domenica 2 febbraio 2014
4/2014 -Legge di stabilita` e provvedimenti di fine anno Novita` in materia di lavoro Maria Rosa Gheido e Alfredo Casotti- Consulenti del lavoro
Misure per ridurre
il costo del lavoro
La Legge di stabilita` 2014
destina una parte, non irrilevante anche se da piu` parti
considerata insufficiente, a
misure intese a ridurre il costo del lavoro. Rientrano in
questo la maggiore deduzione dalla base imponibile dell’Irap per le assunzioni a tempo indeterminato e la riduzione dei premi per l’assicurazione contro gli infortuni. Fa
parte di queste misure anche
l’aumento delle detrazioni
per i redditi di lavoro subordinato che sono oggetto di altro approfondimento. A queste misure si aggiungono gli
interventi in materia previdenziale e quelli che interessano il pubblico impiego, di
cui si propone una prima analisi che si spera sia di ausilio
per riordinare le novita`in materia di lavoro e previdenza.
Incentivi
per i call-center
(c. 22)
E` riconosciuto per l’anno
2014 un incentivo pari a un
decimo della retribuzione
mensile lorda imponibile ai
fini previdenziali, ai call-center che hanno stabilizzato i lavoratori a progetto, per ciascuno dei lavoratori stabilizzati, con un massimo di 200
euro mensili, per un periodo
massimo di dodici mesi, nel
rispetto dell’articolo 40 del
regolamento (Ce) n. 800/
2008 della Commissione,
del 6 agosto 2008. La legge
n. 296 del 2006 ha consentito
ai call-center di stabilizzare i
collaboratori coordinati e
continuati anche a progetto
mediante la stipula di contratti di lavoro subordinato di durata non inferiore a ventiquattro mesi. Al fine di salvaguardare la continuita` occupazionale in favore delle aziende
che hanno attuato le misure
di stabilizzazione entro le
scadenze previste dai commi
1202 e seguenti dell’articolo
1 della citata legge n. 296 A
questo fine, il Governo deve
promuovere le previste procedure comunitarie e solo il
buon esito delle stesse consentira` di fruire del beneficio
che potra`, una volta attivato,
essere conguagliato nelle denunce contributive mensili
del periodo di riferimento. Il
valore annuale dell’incentivo
non puo` superare 3 milioni
di euro per ciascuna azienda
e non puo` comunque superare il 33 per cento dei contributi previdenziali pagati da
ciascuna azienda nel periodo
successivo alla data di entrata
in vigore della legge di stabilita `, per il personale stabilizzato e ancora in forza alla data del 31 dicembre 2013. La
misura e` finanziata nel limite
di 8 milioni di euro per ciascuno degli anni 2014, 2015
e 2016 e sara` un apposito decreto interministeriale Lavoro-Finanze a definirne le modalita` attuative.
Delocalizzazione
dell’attivita`
(c. 60-61)
I contributi pubblici in conto
capitale, ricevuti a decorrere
dalla data di entrata in vigore
della legge n. 147/2013 (1º
gennaio 2014) dalle imprese
italiane ed estere operanti nel
territorio nazionale devono
essere restituiti qualora, entro
tre anni dalla concessione degli stessi, le imprese delocalizzino la propria produzione
dal sito incentivato a uno Stato non appartenente all’Unione europea, con conseguente
riduzione del personale di almeno il 50 per cento.
Riduzione
dei premi Inail
(c. 128)
Vengono stanziati 1.000 milioni di euro per l’anno
2014, 1.100 milioni di euro
per l’anno 2015 e 1.200 milioni di euro a decorrere dall’anno 2016, per la riduzione
percentuale dal 1º gennaio
2014 dell’importo dei premi
e contributi dovuti per l’assicurazione contro gli infortuni
sul lavoro e le malattie professionali, da applicare per
tutte le tipologie di premi e
contributi oggetto di riduzione. La quantificazione della
riduzione e ` demandata ad
un apposito decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, emanato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, su
proposta dell’Inail. Con lo
stesso decreto sara` rivista anche la riduzione a favore delle imprese che hanno iniziato
l’attivita ` da non oltre un
biennio. Sono pero` escluse
dalla diminuzione del premi alcune forme contrattuali che
gia`godono di regimi particolari, quali il lavoro accessorio, l’apprendistato, il lavoro
domestico.
Riduzioni dalla base
imponibile Irap
(c. 132)
Viene sostituito il testo del
comma 4-quaterdell’articolo
11 del D.Lgs. n. 446/1997 e
reintrodotta una deduzione
dalla base imponibile dell’Irap, a favore dei datori di lavoro che assumono a tempo
indeterminato, aumentando
la base occupazionale. Pertanto, a decorrere dal periodo
d’imposta in corso al 31 dicembre 2014, i soggetti di
cui all’articolo 3, comma 1,
lettere da a) ad e), che incrementano il numero di lavoratori dipendenti assunti con
contratto a tempo indeterminato rispetto al numero dei
lavoratori assunti con il medesimo contratto mediamente
occupati nel periodo d’imposta precedente, possono dedurre il costo del predetto
personale per un importo annuale non superiore a 15.000
euro per ciascun nuovo dipendente assunto, e nel limite
dell’incremento complessivo
del costo del personale. Il beneficio e` riconosciuto per il
periodo d’imposta in cui e`
avvenuta l’assunzione e per
i due periodi successivi.
L’incremento della base occupazionale va considerato
al netto delle diminuzioni occupazionali verificatesi in societa` controllate o collegate
ai sensi dell’articolo 2359
del codice civile o facenti capo, anche per interposta persona, allo stesso soggetto.
Stabilizzazione
degli associati
in partecipazione
(c. 133/134)
Slitta al 31 marzo 2014 il termine per stipulare gli accordi
sindacali per la stabilizzazione degli associati in partecipazione.
In particolare si rileva che:
si estende sino al 31 marzo
2014 (al posto del ‘‘vecchio’’ 30 settembre 2013) il
periodo di riferimento (che
inizia dal 1º giugno 2013)
per la stipula di contratti di
lavoro a tempo indeterminato;
slitta al 31 luglio 2014 (dal
31 gennaio 2014) il termine
ultimo per il deposito all’Inps dei nuovi contratti, gli
atti di conciliazione e dell’attestazione dell’avvenuto versamento del contributo
straordinario.
La legge Fornero, come e`noto, era intervenuta sul contratto di associazione in partecipazione abrogando il
comma 2 dell’art. 86 del
D.Lgs. 10 settembre 2003,
n. 276, in quanto quella norma antielusiva venne sostituita dalle nuove previsioni
di cui ai commi 28 e 30 dell’art. 1 della legge n. 92/
2013. Il comma 30 sostituisce quell’ipotesi stabilendo
che i rapporti di associazione
in partecipazione con apporto di lavoro instaurati o attuati senza che vi sia un’effettiva partecipazione dell’associato agli utili dell’impresa
o dell’affare, ovvero senza
consegna del rendiconto previsto dall’art. 2552 del codice civile, si presumono, salva
prova contraria, rapporti di
lavoro subordinato a tempo
indeterminato.
Anche dopo l’ultimo atto di
riforma rimane la possibilita `
per il committente-datore di
lavoro, di provare che il rapporto di lavoro non e` subordinato ma effettivamente di
associazione in partecipazione. Particolare attenzione si
deve, pertanto, porsi all’effettiva partecipazione agli
utili e alla consegna, all’associato, del rendiconto che gli
consenta di verificare la corrispondenza fra quanto percepito e quanto effettivamente spettante.
Un’ulteriore limitazione, pone il richiamato comma 30,
estendendo la presunzione
che l’associazione in partecipazione sia, in realta`, un rapporto di lavoro subordinato,
quando esso non sia «connotato da competenze teoriche
di grado elevato acquisite attraverso significativi percorsi formativi, ovvero da capacita` tecnico-pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze maturate nell’esercizio concreto di attivita `».
Inoltre, con una modifica al
codice civile, la legge n. 92/
2012 introduce la presunzione assoluta di subordinazione
quando gli associati in partecipazione siano piu` di tre per
la stessa attivita `, salvo si tratti del coniuge o di parenti
stretti.
Sono ammessi all’utilizzo
della stabilizzazione i datori
di lavoro con contratti di associazione in partecipazione
in essere o cessati da non
piu` di cinque anni alla data
di entrata in vigore della norma. Peraltro l’adesione al
nuovo istituto e` consentita
anche alle aziende che siano
destinatarie di provvedimenti
amministrativi o giurisdizionali non definitivi concernenti la qualificazione dei
pregressi rapporti, essendo
quindi sospesi gli effetti di
tali provvedimenti sino all’esito della verifica che l’Istituto deve svolgere relativamente alla correttezza degli
adempimenti effettuati dalle
aziende richiedenti il beneficio.
I lavoratori che aderiscono
alla stabilizzazione devono
sottoscrivere, con riferimento
a tutto cio` che riguarda i pregressi rapporti di associazione, atti di conciliazione nelle
sedi e secondo le procedure
di cui agli articoli 410 e se guenti del codice di procedura civile. L’efficacia di tali
atti e` condizionata all’adempimento dell’obbligo, a carico del datore di lavoro, del
versamento alla Gestione separata, di un contributo
straordinario integrativo finalizzato al miglioramento del
trattamento previdenziale,
nella misura del 5 per cento
della quota di contribuzione
a carico di ciascun associato.
Con la circolare n. 167 del 5
dicembre 2013 l’Inps ha fornito le prime istruzioni operative per la presentazione della
domanda, con la precisazione
preliminare che la procedura
di stabilizzazione dei contratti
di associazione in partecipazione interessa solo gli associati che apportano esclusivamente attivita`lavorativa. Altra
importante precisazione e ` che
gli effetti dei provvedimenti
amministrativi o giurisdizionali non definitivi concernenti
la qualificazione dei pregressi
rapporti sono sospesi sino all’esito della verifica che l’Istituto deve svolgere relativamente alla correttezza degli
adempimenti effettuati dalle
aziende richiedenti il beneficio. Inoltre, nei sei mesi successivi all’assunzione (con
contratto di lavoro a tempo indeterminato) i datori di lavoro
possono recedere dal rapporto
di lavoro solo in presenza di
giusta causa o giustificato motivo soggettivo.
Trasformazione dei
contratti a termine:
incentivi (c. 135)
A far data dal 1º gennaio
2014, in caso di trasformazioni di contratto a termine
in contratto a tempo indeterminato, il contributo addizionale a carico del datore di lavoro, di cui all’art. 2, comma
28, della legge n. 92/2012, e`
restituito per intero e non solo per le ultime sei mensilita `
come precedentemente previsto. La restituzione del contributo, pari all’1,4 per cento
della retribuzione imponibile
ai fini previdenziali, costituisce pertanto una misura premiale per il datore di lavoro
che stabilizza il rapporto di
lavoro.
Cassa integrazione
e contratti
di solidarieta`
(c. 183/184)
Sono incrementate di 600
milioni di euro le risorse,
per l’anno 2014, destinate
agli ammortizzatori sociali
in deroga, di cui all’art. 2,
commi 64, 65 e 66, della legge 28 giugno 2012, n. 92. Per
l’anno 2014, 30 milioni sono
altresı`destinati alla cassa integrazione in deroga nel settore della pesca.
Anche i contratti di solidarieta ` difensivi, di cui all’art. 5,
commi 5 e 8, del D.L. 19 luglio 1993, n. 148, vengono
rifinanziati con 40 milioni
di euro, mentre 50 milioni
sono destinati al finanziamento delle proroghe a ventiquattro mesi della cassa integrazione guadagni straordinaria per cessazione di attivita ` di cui all’art. 1, comma 1,
del D.L. 5 ottobre 2004, n.
249.
Scende, invece, dall’80 al
70% l’integrazione al reddito
nei contratti di solidarieta`
con l’intervento della cassa
integrazione straordinaria, di
cui all’articolo 1 del D.L. n.
726/1984 che prevede, a regime una integrazione del
60 per cento che era stata,
transitoriamente, portata
all’80 per cento del reddito
perso a seguito della riduzione di orario.
Fondi bilaterali
di solidarieta`
(c. 185)
Per l’istituzione dei fondi di
solidarieta` bilaterali per i settori non coperti dalla normativa in materia di integrazione salariale (ordinaria o
straordinaria), introdotti dalla
legge n. 92 del 2012, non si
fa piu ` riferimento alla data
del 31 ottobre 2013. Pertanto
i sindacati potranno istituirli
in qualsiasi momento, mentre
per favorire l’istituzione del
fondo residuale si stabilisce
che, in fase di prima applicazione, dal 1º gennaio 2014,
l’aliquota di finanziamento
sia pari allo 0,5 per cento,
posta a carico dei datori di lavoro e dei lavoratori interessati in misura, rispettivamente, di due terzi e di un terzo -come previsto dall’art. 3,
comma 22, della legge 28
giugno 2012, n. 92.
Clausole
di ‘‘salvaguardia’’
(c. 191; c. 194-198)
Aumentano di 6.000 unita` i
lavoratori autorizzati entro il
4 dicembre 2011 al versamento volontario della contribuzione, che possono accedere al trattamento pensionistico secondo le regole previgenti l’entrata in vigore del
D.L. n. 201/2011, a condizione che non posseggano
redditi lordi annui superiori
a 7.500 euro e che maturino
la decorrenza della pensione
entro il 6 gennaio 2015.
Altri 17.000 lavoratori potranno accedere al pensionamento con le vecchie regole
a condizione che perfezionino i requisiti anagrafici e
contributivi, utili a comportare la decorrenza del trattamento pensionistico secondo
la disciplina vigente alla data
di entrata in vigore del decreto-legge n. 201 del 2011, entro il trentaseiesimo mese
successivo alla data di entrata
in vigore del citato decretolegge n. 201 del 2011.
La disposizione interviene
sul comma 14 dell’articol 24 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla
legge 22 dicembre 2011, n.
214, che stabilisce alcuni casi
in cui opera la salvaguardia
dei diritti di accesso al trattamento pensionistico, rispetto
alle nuove regole disposte
dallo stesso articolo 24.
Nel limite di 17.000 soggetti
e nel limite massimo di 203
milioni di euro per l’anno
2014, 250 milioni di euro
per l’anno 2015, 197 milioni
di euro per l’anno 2016, 110
milioni di euro per l’anno
2017, 83 milioni di euro per
l’anno 2018, 81 milioni di
euro per l’anno 2019 e 26
milioni di euro per l’anno
2020 (c.197) viene riconosciuta detta salvaguardia ai
lavoratori che perfezionano i
requisiti anagrafici e contributivi, ancorche´ successivamente al 31 dicembre 2011,
utili a comportare la decorrenza del trattamento pensionistico secondo la disciplina
vigente alla data di entrata
in vigore del decreto-legge
n. 201 del 2011, entro il trentaseiesimo mese successivo
alla data di entrata in vigore
del citato decreto legge n.
201 del 2011, convertito,
con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011, appartenenti alle seguenti categorie:
a)i lavoratori autorizzati alla
prosecuzione volontaria della
contribuzione anteriormente
al 4 dicembre 2011 i quali
possano far valere almeno
un contributo volontario accreditato o accreditabile alla
data del 6 dicembre 2011,
anche se hanno svolto, successivamente alla data del 4
dicembre 2011, qualsiasi attivita`, non riconducibile a rapporto di lavoro dipendente a
tempo indeterminato;
b)i lavoratori il cui rapporto
di lavoro si e` risolto entro il
30 giugno 2012 in ragione
di accordi individuali sottoscritti anche ai sensi degli articoli 410, 411 e 412-ter del
codice di procedura civile,
ovvero in applicazione di accordi collettivi di incentivo
all’esodo stipulati dalle organizzazioni comparativamente
piu` rappresentative a livello
nazionale entro il 31 dicembre 2011, anche se hanno
svolto, dopo il 30 giugno
2012, qualsiasi attivita` non
riconducibile a rapporto di
lavoro dipendente a tempo
indeterminato;
c)i lavoratori il cui rapporto
di lavoro si e` risolto dopo il
30 giugno 2012 ed entro il
31 dicembre 2012 in ragione
di accordi individuali sottoscritti anche ai sensi degli articoli 410, 411 e 412-ter del
codice di procedura civile,
ovvero in applicazione di accordi collettivi di incentivo
all’esodo stipulati dalle organizzazioni comparativamente
piu` rappresentative a livello
nazionale entro il 31 dicembre 2011, anche se hanno
svolto, dopo la cessazione,
qualsiasi attivita` non riconducibile a rapporto di lavoro
dipendente a tempo indeterminato;
d)i lavoratori il cui rapporto
di lavoro sia cessato per risoluzione unilaterale, nel periodo compreso tra il 1º gennaio
2007 e il 31 dicembre 2011,
anche se hanno svolto, successivamente alla data di cessazione, qualsiasi attivita`non
riconducibile a rapporto di
lavoro dipendente a tempo
indeterminato;
e)i lavoratori collocati in mobilita` ordinaria alla data del 4
dicembre 2011 e autorizzati
alla prosecuzione volontaria
della contribuzione successivamente alla predetta data,
che, entro sei mesi dalla fine
del periodo di fruizione dell’indennita ` di mobilita` di cui
all’articolo 7, commi 1 e 2,
della legge 23 luglio 1991,
n. 223, perfezionino, mediante il versamento di contributi
volontari, i requisiti vigenti
alla data di entrata in vigore
del citato decreto legge n.
201 del 2011. Il versamento
volontario di cui alla presente
lettera, anche in deroga alle
disposizioni di cui all’articolo
6, comma 1, del decreto legislativo n. 184 del 1997, potra `
riguardare anche periodi eccedenti i sei mesi precedenti la
domanda di autorizzazione
stessa;
f) i lavoratori autorizzati alla
prosecuzione volontaria della
contribuzione anteriormente
al 4 dicembre 2011, ancorche´
al 6 dicembre 2011 non abbiano un contributo volontario accreditato o accreditabile
alla predetta data, a condizione che abbiano almeno un
contributo accreditato derivante da effettiva attivita` lavorativa nel periodo compreso tra il 1º gennaio 2007 e il
30 novembre 2013 e che alla
data del 30 novembre 2013
non svolgano attivita` lavorativa riconducibile a rapporto
di lavoro dipendente a tempo
indeterminato.
Il trattamento pensionistico
con riferimento ai soggetti
di cui sopra non puo` avere
decorrenza anteriore al 1º
gennaio 2014. Sara` un apposito decreto del Ministro del
lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro
dell’economia e delle finanze
a definire le modalita` di attuazione del nuovo intervento. Peraltro, l’Inps provvedera ` al monitoraggio delle domande di pensionamento
inoltrate dai suddetti lavoratori, nel caso che dal monitoraggio risulti il raggiungimento del limite numerico
delle domande di pensione
consentite, non ne verranno
prese in esame altre.
Il comma 191 della legge in
esame estende, inoltre, ad altri 6.000 persone la deroga di
cui alla lettera b) del medesimo comma 231 dell’articolo
1 della citata legge n. 228
del 2012 riferita ai lavorator autorizzati alla prosecuzione
volontaria della contribuzione entro il 4 dicembre 2011.
Rivalutazione
dei trattamenti
pensionistici
(c. 483)
Nel triennio 2014-2016, le
pensioni saranno annualmente rivalutate nella seguente
misura:
a)100 per cento per i trattamenti pensionistici complessivamente pari o inferiori a
tre volte il trattamento minimo Inps, pari, per il 2014
ad euro 501,38;
b)95 per cento per i trattamenti pensionistici complessivamente superiori a tre volte il trattamento minimo Inps
e pari o inferiori a quattro
volte il trattamento minimo
Inps con riferimento all’importo complessivo dei trattamenti medesimi;
c) 75 per cento per i trattamenti pensionistici complessivamente superiori a quattro
volte il trattamento minimo
Inps e pari o inferiori a cinque volte il trattamento minimo Inps con riferimento all’importo complessivo dei
trattamenti medesimi;
d)50 per cento per i trattamenti pensionistici complessivamente superiori a cinque
volte il trattamento minimo
Inps e pari o inferiori a sei
volte il trattamento minimo
Inps con riferimento all’importo complessivo dei trattamenti medesimi;
e) 40, per cento per l’anno
2014, e nella misura del 45
per cento, per ciascuno degli
anni 2015 e 2016, per i trattamenti pensionistici complessivamente superiori a sei volte il trattamento minimo Inps
con riferimento all’importo
complessivo dei trattamenti
medesimi e, per il solo anno
2014, non e` riconosciuta
con riferimento alle fasce di
importo superiori a sei volte
il trattamento minimo Inps.
Erogazione
del Tfr nel pubblico
impiego (c. 484)
Il comma 484 della legge di
stabilita` in commento interviene sull’articolo 12, comma 7, del D.L. n. 78 del
2010, differendo ulteriormente l’erogazione del trattamento di fine rapporto, comunque denominato, a favore dei dipendenti della P.A.
Ne deriva che il riconoscimento dell’indennita` di buonuscita, dell’indennita` premio di servizio, del trattamento di fine rapporto e di
ogni altra indennita` equipollente corrisposta una tantum
comunque denominata spettante a seguito di cessazione
a vario titolo dall’impiego,
con effetto dal 1º gennaio
2014, viene effettuato:
a)in un unico importo annuale se l’ammontare complessivo della prestazione,
al lordo delle relative trattenute fiscali, e` complessivamente pari o inferiore a
50.000 euro;
b)in due importi annuali se
l’ammontare complessivo
della prestazione, al lordo
delle relative trattenute fiscali, e ` complessivamente superiore a 50.000 euro ma infe riore a 100.000 euro. In tal
caso il primo importo annuale e `pari a 50.000 euro e il secondo importo annuale e`pari
all’ammontare residuo;
c) in tre importi annuali se
l’ammontare complessivo
della prestazione, al lordo
delle relative trattenute fiscali, e `complessivamente uguale o superiore a 100.000 euro, in tal caso il primo importo annuale e` pari a
50.000 euro, il secondo importo annuale e` pari a
50.000 euro e il terzo importo annuale e ` pari all’ammontare residuo.
Inoltre, il termine di sei mesi
di cui all’articolo 3 del D.L.
n. 79/1997 decreto-legge 28
marzo e` elevato a dodici mesi, pertanto l’ente rogatore
provvede alla liquidazione
dei trattamenti di fine servizio, comunque denominati,
decorsi ventiquattro mesi
dalla cessazione del rapporto
di lavoro e, nei casi di cessazione dal servizio per raggiungimento dei limiti di
eta` o di servizio previsti dagli ordinamenti di appartenenza, per collocamento a riposo d’ufficio a causa del
raggiungimento dell’anzianita ` massima di servizio prevista dalle norme di legge o di
regolamento applicabili nell’amministrazione, decorsi
dodici (e non piu` sei) mesi
dalla cessazione del rapporto
di lavoro.
Resta ferma l’applicazione
della disciplina previgente
per i soggetti che hanno maturato i requisiti entro il 31
dicembre 2013.
Contributo
di solidarieta`
(c. 486)
Dal 1º gennaio 2014 e per un
periodo di tre anni e` istituito
un contributo di solidarieta`
a favore delle gestioni previdenziali obbligatorie, da calcolare sugli importi dei trattamenti pensionistici complessivamente superiori a
quattordici volte il trattamento minimo Inps, pari per il
2014 a E501,38, nella seguente misura:
6 per cento della parte eccedente il predetto importo
lordo annuo fino all’importo
lordo annuo di venti volte il
trattamento minimo Inps;
12 per cento per la parte
eccedente l’importo lordo annuo di venti volte il trattamento minimo Inps;
18 per cento per la parte
eccedente l’importo lordo annuo di trenta volte il trattamento minimo Inps.
Limiti al cumulo
pensione -retribuzione
(c. 489)
Le amministrazioni e gli enti
pubblici compresi nell’elenco Istat di cui all’articolo 1,
comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non
possono erogare, a persone
gia` titolari di trattamenti pensionistici erogati da gestioni
previdenziali pubbliche, trattamenti economici che, sommati al trattamento pensionistico, eccedano il limite fissato ai sensi dell’articolo
23-ter, comma 1, del decreto- legge 6 dicembre 2011,
n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, che assume quale parametro di riferimento il trattamento economico del primo presidente
della Corte di cassazione. Sono compresi in questa previsione i vitalizi, anche conseguenti a funzioni pubbliche
elettive. Sono fatti salvi i
contratti e gli incarichi in
corso fino alla loro naturale
scadenza prevista negli stessi.
Indennizzo
per la cessazione
dell’attivita`
commerciale
(c. 490)
E`
prorogato al 31 dicembre
2016 il periodo in cui e` possibile chiedere l’indennizzo
per la cessazione definitiva
dell’attivita` commerciale. Le
relative domande dovranno
essere presentate entro il 31
gennaio 2017. La definitiva
riconsegna delle licenze al
comune potra` consentire di
percepire dall’Inps, per il periodo intercorrente dalla
chiusura fino alla data della
pensione di vecchiaia, una
somma di poco superiore a
500 euro al mese. L’intervento e ` finanziato con un contributo dello 0,09 per cento a
carico dei commercianti, che
sarebbe scaduto in scadenza
al 31 dicembre 2014 e che
viene anch’esso prorogato a 31 dicembre 2018. Il comma
490 modifica in tal senso
l’articolo 19-ter del decretolegge n. 185/2008 convertito
in legge n. 2 del 28 gennaio
2009 (c.d. decreto anti-crisi).
Destinatari del provvedimento sono:
titolari di attivita ` commerciali al minuto in sede fissa
o loro coadiutori (a nulla rilevando la eventuale somministrazione al pubblico di alimenti e bevande;
titolari di attivita ` commerciali su aree pubbliche o loro
coadiutori;
esercenti di attivita` di somministrazione al pubblico di
alimenti e bevande;
agenti e rappresentanti di
commercio.
Contributi alla
Gestione separata
(c. 491; c. 744)
Si accelera il percorso che
porta l’aliquota contributiva
prevista per i lavoratori
iscritti alla Gestione separata
del lavoro autonomo sempre
piu` vicina a quella del lavoro
subordinato.
Dal 1º gennaio 2014 l’aliquota per coloro che sono
iscritti ad altre gestioni di
previdenza obbligatoria o
pensionati passa dal 20 al
22 per cento invece del previsto 21 per cento (comma
491).
Il comma 744 conferma, invece, per il solo anno 2014
l’aliquota pensionistica del
27 per cento per l’anno
2014, a favore dei titolari di
partita Iva iscritti in via
esclusiva alla Gestione separata, che cosı` eviteranno il
prossimo aumento al 28 per
cento previsto dalla legge n.
92/2012. Si ricorda che per
i lavoratori autonomi dotati
di partita Iva, il carico contributivo grava esclusivamente
sul percettore del compenso,
fatta salva la facolta ` di addebitare al cliente il 4 per cento
dell’importo fatturato, a titolo di rivalsa.
A seguito dei due interventi,
i contributi dovuti alla Gestione separata del lavoro
autonomo risultano, dal prossimo primo gennaio, dovuti
nella misura indicata nella tabella sottoriportata.
Provvedimenti
di fine anno
Oltre che le novita` introdotte
dalla legge di stabilita` 2014
sembra utile riassumere alcuni provvedimenti che sono
stati oggetto di interventi
normativi di fine anno 2013
e che interessano la materia
lavoristica.
Invio telematico
dei certificati
di maternita`
Il decreto legge n. 150 del 30
dicembre 2013, c.d. «milleproroghe», all’articolo 8,
concede piu` tempo al Governo per disciplinare le modalita ` di trasmissione telematica
all’Inps dei certificati di maternita ` e piu` tempo ancora,
ai medici, per adeguarsi alle
nuove modalita` introdotte
dal D.L. n. 69 del 2013. Il
Governo aveva sei mesi di
tempo dall’entrata in vigore
del citato decreto n. 69 per
disciplinare le modalita` di
trasmissione tramite il sistema telematico gia` in uso per
la trasmissione dei certificati
medici di malattia dei lavoratori. Fra le misure intese a
semplificare gli adempimenti
formali in materia di lavoro e
previdenza, il decreto ‘‘del
fare’’ ha in tal senso modificato l’art. 21 del D.Lgs. 26
marzo 2001, n. 151, che disciplina gli obblighi documentali della lavoratrice in
maternita`, aggiungendovi i
commi 1-bise2-bische dispongono l’obbligo di trasmissione telematica all’Inps,
da parte del medico del Ssn o
con esso convenzionato, del
certificato di gravidanza indicante la data presunta del
parto, della certificazione di
nascita del bimbo o di interruzione della gravidanza. I
sei mesi per l’adozione del
previsto decreto ministeriale
diventano, ora, nove, con la
conseguente proroga del termine per l’avvio dell’operazione telematica di invio dei
certificati, per la quale i medici avranno comunque 270
giorni dall’emanazione del
decreto per adeguarsi ai nuovi obblighi.
Aumentano le sanzioni
per lavoro nero
e mancati riposi
L’articolo 14 del decreto legge 23 dicembre 2013, n. 145
(c.d. Destinazione Italia) interviene con misure di contrasto al lavoro sommerso e
irregolare innalzando pesantemente le sanzioni per l’impiego di lavoratori ‘‘in nero’’
e per il mancato rispetto di
alcune norme riguardanti l’orario di lavoro. Aumentano
del 30 per cento tutte le sanzioni previste contro il lavoro
sommerso, mentre quelle per
il superamento dell’orario
massimo settimanale e per il
mancato riconoscimento de riposi sono decuplicate. L’articolo 4 del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66 di attuazione delle direttive 93/
104/Ce e 2000/34/Ce prevede che la durata media dell’orario di lavoro non puo ` in
ogni caso superare, per ogni
periodo di sette giorni, le
quarantotto ore, comprese le
ore di lavoro straordinario.
In caso di inosservanza viene, ora, prevista una sanzione
amministrativa pecuniaria
che va da 1.000 euro a
7.500 euro. Qualora la violazione sia rilevata con riferimento a piu` di 5 lavoratori
o sia stata rilevata in almeno
tre periodi utili per il calcolo
della durata media dell’orario
di lavoro, per il superamento
dell’orario medio settimanale
e per la mancata concessione
del periodo di riposo di almeno 24 ore consecutive e` ora
prevista una sanzione che va
da 4.000 a 15.000 euro. In
questo caso e` previsto il pagamento in misura ridotta
della sanzione. Quando invece la violazione si riferisce a
piu` di 10 lavoratori o e` stata
rilevata in almeno 5 dei periodi utili al calcolo della durata media dell’orario di lavoro, la sanzione va da
10.00 .a 50.000 euro senza
possibilita` di riduzione.
Aumentano del 30 per cento
le sanzioni per l’utilizzo di
lavoratori ‘‘in nero’’. Per ciascun lavoratore impiegato, la
sanzione amministrativa va
da un minimo di euro 1.950
ad un massimo di 15.600 euro, oltre a euro 195 per ciascuna giornata di lavoro effettivo. Qualora il lavoratore
sia gia` stato regolarizzato al
momento dell’accesso ispettivo, la sanzione dal 24 dicembre 2013 va da 1.300 a
10.400 euro, mentre la somma aggiuntiva di 30 euro a
giornata sale a 39 euro.
Con lettera circolare n.
22277 del 27 dicembre
2013, per quanto riguarda le
violazioni in materia di impiego di lavoratori ‘‘in nero’’, di durata media dell’orario di lavoro e di riposi
giornalieri e settimanali poste
in essere dal 24 dicembre, il
Ministero ritiene opportuno
che la notificazione dei relativi verbali venga effettuata
dopo la conversione in legge
del D.L. n. 145/2013. Solo
successivamente alla definitiva efficacia della disposizione contenuta nell’art. 14 del
D.L. sara` infatti possibile
commisurare con certezza i
relativi importi sanzionatori.
Trovano invece applicazione
le nuove sanzioni, anch’esse
maggiorate del 30 per cento,
in relazione alle richieste di
revoca del provvedimento effettuate dal 24 dicembre
2013, anche se riferite a condotte poste in essere prima di
tale data in quanto «somme
aggiuntive» collegate alla
riapertura dell’attivita `.
Indennita ` di volo esente
da contribuzione
Nell’ambito delle misure urgenti per Expo 2015 e per il
trasporto aereo, il comma 19
dell’articolo 13 del D.L. n.
145/2013 dispone che per
l’anno 2014 le indennita ` di
volo previste dalla legge o
dal contratto collettivo non
concorrano alla formazione
del reddito ai fini contributivi. Di contro, le medesime
indennita `concorrono alla determinazione della retribuzione pensionabile nella misura del 50 per cento del loro
ammontare.
Nuovo Regolamento
‘‘de minimis’’
Il regolamento Ue n. 1407/
2013, relativo all’applicazione degli articoli 107 e 108
del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli
aiuti «de minimis», approvato dalla Commissione Europea il 18 dicembre 2013
chiarisce che cosa debba intendersi per «impresa unica»
ai fini degli aiuti di Stato:
a)se un’impresa possiede la
maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o soci di
un’altra impresa;
b)se un’impresa ha diritto a
nominare o revocare la maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione, direzione o sorveglianza di altra impresa;
c) se un’impresa esercita
un’influenza dominante su
altra azienda in virtu` di un
contratto concluso con la
stessa o grazie ad una clausola statutaria di quest’ultima;
d)se un’impresa azionista o
socia di altra impresa controlla da sola, grazie ad un
accordo sottoscritto con altri
azionisti o soci di altra impresa, la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o
soci di quest’ultima.
La Commissione ha ritenuto
opportuno mantenere il massimale di 200.000 euro per
gli aiuti «de minimis» che
un’impresaunica puo` ricevere nell’arcoditre anni da uno
Stato membro. Tale massimale continua a essere necessario per garantire che, per le
misure di cui al presente regolamento, si possa ritenere
che non incidano sugli scambi tra gli Stati membri e/o
non falsino o minaccino di
falsare la concorrenza.
Accordo di partenariato
per i Fondi europei
Il 9 dicembre 2013 il Ministero della coesione italiana
ha presentato alla Commissione europea il documento
che contiene le linee guida
per la programmazione dei
fondi europei strutturali
2014-2020, sulla cui base saranno elaborati i programmi
nazionali (Pon) e regionali
(Por). In base a quanto stabilito all’esito del negoziato su Quadro finanziario pluriennale per il 2014-2020, l’Italia
beneficera` di un totale di risorse comunitarie pari a
32.268 milioni di euro (incluse le risorse destinate alla
cooperazione territoriale per
1.137 milioni di euro e al
fondo per gli indigenti per
659 milioni di euro), di cui
7.695 milioni di euro per le
regioni piu ` sviluppate, 1.102
milioni di euro per le regioni
in transizione, e 22.334 milioni di euro per le regioni
meno sviluppate (prezzi correnti). Alla quota comunitaria si aggiungera ` il cofinanziamento nazionale a carico
del Fondo di rotazione di
cui alla legge n. 183 del
1987, preventivato nel
D.D.L. per la formazione
del bilancio annuale (Legge
di Stabilita` per il 2014) nella
misura di 24 miliardi di euro,
nonche´ la quota di cofinanziamento di fonte regionale
da destinare ai Por (quantificabile in una cifra pari al 30
per cento del cofinanziamento complessivo del programma) (1). L’allocazione delle
risorse si riferisce a tre categorie di Regioni previste dai
Regolamenti:
Regioni meno sviluppate:
Calabria, Campania, Sicilia,
Puglia e Basilicata.
Regioni in transizione:
Abruzzo, Molise e Sardegna.
Regioni piu` sviluppate:
Val d’Aosta, Piemonte, Liguria, Lombardia, Veneto,
Trentino Alto Adige, Friuli
Venezia Giulia, Emilia Romagna, Toscana, Marche,
Umbria, Lazio
5/2014 - Precetto notificato per somme superiori al dovuto: conseguenze Cass., sez. lav., 30 gennaio 2013, n. 2160 -Pres. Miani Canevari - Rel. Filabozzi -P.M. (diff.) Corasaniti - Ric. C.M. - Res. Geta s.r.l.Precetto notificato per somme superiori al dovuto: conseguenze Cass., sez. lav., 30 gennaio 2013, n. 2160 -Pres. Miani Canevari - Rel. Filabozzi -P.M. (diff.) Corasaniti - Ric. C.M. - Res. Geta s.r.l.
L’eccessivita` della somma portata nel precetto non travolge questo per l’intero, ma da `
luogo soltanto alla riduzione della somma
domandata nei limiti di quella dovuta, con
la conseguenza che l’intimazione rimane valida per la somma effettivamente spettante,
alla cui determinazione provvedera` il giudice, investito di poteri di cognizione ordinaria
a seguito dell’opposizione proposta dal debitore in ordine alla quantita ` del credito.
Il caso
Una societa` proponeva opposizione contro il
precetto che le era stato notificato da una dipendente per ottenere il pagamento di circa
centoquarantamila euro, in esecuzione della
sentenza della Corte d’appello di Ancona con
la quale la stessa societa ` era stata «condannata
al pagamento, in favore della lavoratrice, di una
somma pari alle retribuzioni globali di fatto dal
licenziamento alla reintegra». A fondamento
dell’opposizione la datrice di lavoro segnalava
che, come risultavaper tabulas, «nella somma
richiesta con il precetto era stata erroneamente computata anche l’indennita ` per ferie non
godute e non era stato tenuto conto, inoltre,
dell’aliunde perceptum». Il tribunale di Teramo
ha accolto parzialmente l’opposizione, sancendo che dal totale indicato nel precetto fossero
detratti sia l’indennita` sostitutiva di ferie, sial’aliunde perceptum (relativamente al periodo successivo al passaggio in giudicato della sentenza
d’appello), dichiarando altresı`nullo il precetto e
condannando la opponente «al pagamento
della minor somma risultante dalla suddetta detrazione». La sentenza e ` stata quindi impugnata
dalla lavoratrice, direttamente in Cassazione,
mediante l’articolazione di quattro motivi di ricorso, con il primo dei quali veniva denunciato
un «vizio di ultrapetizione in relazione alla statuizione con cui il tribunale ha dichiarato la nullita ` del precetto anziche´ limitarsi, come richiesto, alla riduzione della somma domandata».
La decisione
Il primo motivo di ricorso e ` stato ritenuto fondato dalla Cassazione, la quale, condividendo
quanto dedotto sul punto dalla lavoratrice, ha
affermato, a chiare lettere, che «il riconosci-305 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Giurisprudenza
mento da parte del giudice di merito dell’insussistenza della pretesa esecutiva per una parte
dell’ammontare precettato e fatto valere con
l’esecuzione forzata avrebbe dovuto giustificare
soltanto una decisione di accertamento della
fondatezza dell’opposizione limitatamente alla
parte della somma precettata non ritenuta dovuta, e non una pronuncia di annullamento del
precetto nella sua interezza, con la condanna
del debitore al pagamento della (residua) somma dovuta, e cioe` una pronuncia che determina la caducazione (per intero) dell’efficacia dell’intimazione di pagamento e la creazione (non
richiesta) di un nuovo titolo esecutivo, in base
al quale dovrebbe essere poi iniziata una nuova
esecuzione». In tal modo, prosegue la sentenza
in motivazione, il giudice di merito si e ` anche
posto in contrasto con una ormai consolidata
giurisprudenza di legittimita`, per la quale non
puo` essere considerato nullo un precetto notificato per una somma superiore a quella realmente dovuta, e pertanto il giudice dell’eventuale opposizione puo `, e deve, semplicemente
procedere «alla riduzione della somma domandata nei limiti di quella dovuta», il precetto pertanto rimane valido per tale importo ed il creditore potra` quindi, decorsi i termini di legge,
procedere direttamente con il pignoramento.
Accolto anche il quarto motivo (relativo ai criteri con i quali il giudice di merito aveva liquidato l’aliunde perceptum), la S.C. ha cassato la
sentenza ed ha rinviato la causa, anche per le
spese, allo stesso tribunale di Teramo, ma «in
persona di diverso giudicante».
I precedenti
In senso anche letteralmente conforme cfr., richiamata in motivazione, Cass., sez. III, 29 febbraio 2008, n 5515, inMass. Giust. civ., 2008,
335, secondo la quale «L’eccessivita`della somma portata nel precetto non travolge questo
per l’intero ma ne determina la nullita`, o inefficacia parziale, per la somma eccedente, con la
conseguenza che l’intimazione rimane valida
per la somma effettivamente dovuta». Pure ricordate in motivazione si vedano anche Cass.,
sez. III, 11 marzo 1992, n. 2938, in Mass. Foro
it., 1992, 253, che ha affermato che «L’intimazione di precetto per somma superiore a quella dovuta non produce la nullita ` del precetto
ma da` luogo soltanto alla riduzione della somma domandata nei limiti di quella dovuta», e
Cass., sez. III, 26 febbraio 1998, n. 2123, in
Mass. Giust. civ., 1998, 444, secondo la quale
«L’opposizione a precetto puo` configurare sia
opposizione all’esecuzione (art. 615 c.p.c.) sia
agli atti esecutivi (art. 617 c.p.c.) a seconda
che il debitore contesti l’ammontare della somma con esso ingiunta - nella specie l’intero delle
spese di registrazione della sentenza, a fronte
della compensazione totale di quelle processuali - ovvero ne chieda la nullita ` per vizi formali, e pertanto, se e` accolta, nell’un caso persiste l’idoneita `del precetto - sia pure per minore ammontare - a fungere da presupposto per
l’esecuzione; nell’altro il precetto, fondato sul
medesimo titolo esecutivo, deve esser rinnovato». Al riguardo segnaliamo che dalla motivazione della sentenza non e` dato comprendere
se nella fattispecie la debitrice avesse proposto
opposizione all’esecuzione o opposizione agli
atti esecutivi: per pochi anni, infatti, anche la
sentenza di opposizione all’esecuzione e ` stata
inappellabile (cfr. infatti l’art. 616 c.p.c., in fondo
al quale nel 2006 e` stata aggiunta la frase «La
causa e` decisa con sentenza non impugnabile»,
salvo poi sopprimerla nel 2009).
Sempre in tema di notificazione del precetto e
di opposizione allo stesso nelle controversie
del lavoro (articoli 615, 617 e 618bisc.p.c.),
si possono poi vedere, con riferimento a differenti problematiche: Cass., sez. lav., 12 luglio
2012, n. 11800, inMass. Foro it., 2012, 561;
Cass., sez. lav., 28 luglio 2011, n. 16610, in
Mass. Giust. civ,, 2011, 1130; Cass., sez. lav.,
13 aprile2011, n. 8465, ivi, 595; Cass., sez.
lav., 28 aprile 2010, n. 10164, in Lav. Giur.,
2010, 725; Cass., sez. lav., 3 ottobre 2008, n.
24584, ivi, 2009, 195; App. Milano, 15 marzo
2002, ivi, 2002, 1008; Trib. Roma, 10 agosto
2006, ivi, 2006, 1240 s
luogo soltanto alla riduzione della somma
domandata nei limiti di quella dovuta, con
la conseguenza che l’intimazione rimane valida per la somma effettivamente spettante,
alla cui determinazione provvedera` il giudice, investito di poteri di cognizione ordinaria
a seguito dell’opposizione proposta dal debitore in ordine alla quantita ` del credito.
Il caso
Una societa` proponeva opposizione contro il
precetto che le era stato notificato da una dipendente per ottenere il pagamento di circa
centoquarantamila euro, in esecuzione della
sentenza della Corte d’appello di Ancona con
la quale la stessa societa ` era stata «condannata
al pagamento, in favore della lavoratrice, di una
somma pari alle retribuzioni globali di fatto dal
licenziamento alla reintegra». A fondamento
dell’opposizione la datrice di lavoro segnalava
che, come risultavaper tabulas, «nella somma
richiesta con il precetto era stata erroneamente computata anche l’indennita ` per ferie non
godute e non era stato tenuto conto, inoltre,
dell’aliunde perceptum». Il tribunale di Teramo
ha accolto parzialmente l’opposizione, sancendo che dal totale indicato nel precetto fossero
detratti sia l’indennita` sostitutiva di ferie, sial’aliunde perceptum (relativamente al periodo successivo al passaggio in giudicato della sentenza
d’appello), dichiarando altresı`nullo il precetto e
condannando la opponente «al pagamento
della minor somma risultante dalla suddetta detrazione». La sentenza e ` stata quindi impugnata
dalla lavoratrice, direttamente in Cassazione,
mediante l’articolazione di quattro motivi di ricorso, con il primo dei quali veniva denunciato
un «vizio di ultrapetizione in relazione alla statuizione con cui il tribunale ha dichiarato la nullita ` del precetto anziche´ limitarsi, come richiesto, alla riduzione della somma domandata».
La decisione
Il primo motivo di ricorso e ` stato ritenuto fondato dalla Cassazione, la quale, condividendo
quanto dedotto sul punto dalla lavoratrice, ha
affermato, a chiare lettere, che «il riconosci-305 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Giurisprudenza
mento da parte del giudice di merito dell’insussistenza della pretesa esecutiva per una parte
dell’ammontare precettato e fatto valere con
l’esecuzione forzata avrebbe dovuto giustificare
soltanto una decisione di accertamento della
fondatezza dell’opposizione limitatamente alla
parte della somma precettata non ritenuta dovuta, e non una pronuncia di annullamento del
precetto nella sua interezza, con la condanna
del debitore al pagamento della (residua) somma dovuta, e cioe` una pronuncia che determina la caducazione (per intero) dell’efficacia dell’intimazione di pagamento e la creazione (non
richiesta) di un nuovo titolo esecutivo, in base
al quale dovrebbe essere poi iniziata una nuova
esecuzione». In tal modo, prosegue la sentenza
in motivazione, il giudice di merito si e ` anche
posto in contrasto con una ormai consolidata
giurisprudenza di legittimita`, per la quale non
puo` essere considerato nullo un precetto notificato per una somma superiore a quella realmente dovuta, e pertanto il giudice dell’eventuale opposizione puo `, e deve, semplicemente
procedere «alla riduzione della somma domandata nei limiti di quella dovuta», il precetto pertanto rimane valido per tale importo ed il creditore potra` quindi, decorsi i termini di legge,
procedere direttamente con il pignoramento.
Accolto anche il quarto motivo (relativo ai criteri con i quali il giudice di merito aveva liquidato l’aliunde perceptum), la S.C. ha cassato la
sentenza ed ha rinviato la causa, anche per le
spese, allo stesso tribunale di Teramo, ma «in
persona di diverso giudicante».
I precedenti
In senso anche letteralmente conforme cfr., richiamata in motivazione, Cass., sez. III, 29 febbraio 2008, n 5515, inMass. Giust. civ., 2008,
335, secondo la quale «L’eccessivita`della somma portata nel precetto non travolge questo
per l’intero ma ne determina la nullita`, o inefficacia parziale, per la somma eccedente, con la
conseguenza che l’intimazione rimane valida
per la somma effettivamente dovuta». Pure ricordate in motivazione si vedano anche Cass.,
sez. III, 11 marzo 1992, n. 2938, in Mass. Foro
it., 1992, 253, che ha affermato che «L’intimazione di precetto per somma superiore a quella dovuta non produce la nullita ` del precetto
ma da` luogo soltanto alla riduzione della somma domandata nei limiti di quella dovuta», e
Cass., sez. III, 26 febbraio 1998, n. 2123, in
Mass. Giust. civ., 1998, 444, secondo la quale
«L’opposizione a precetto puo` configurare sia
opposizione all’esecuzione (art. 615 c.p.c.) sia
agli atti esecutivi (art. 617 c.p.c.) a seconda
che il debitore contesti l’ammontare della somma con esso ingiunta - nella specie l’intero delle
spese di registrazione della sentenza, a fronte
della compensazione totale di quelle processuali - ovvero ne chieda la nullita ` per vizi formali, e pertanto, se e` accolta, nell’un caso persiste l’idoneita `del precetto - sia pure per minore ammontare - a fungere da presupposto per
l’esecuzione; nell’altro il precetto, fondato sul
medesimo titolo esecutivo, deve esser rinnovato». Al riguardo segnaliamo che dalla motivazione della sentenza non e` dato comprendere
se nella fattispecie la debitrice avesse proposto
opposizione all’esecuzione o opposizione agli
atti esecutivi: per pochi anni, infatti, anche la
sentenza di opposizione all’esecuzione e ` stata
inappellabile (cfr. infatti l’art. 616 c.p.c., in fondo
al quale nel 2006 e` stata aggiunta la frase «La
causa e` decisa con sentenza non impugnabile»,
salvo poi sopprimerla nel 2009).
Sempre in tema di notificazione del precetto e
di opposizione allo stesso nelle controversie
del lavoro (articoli 615, 617 e 618bisc.p.c.),
si possono poi vedere, con riferimento a differenti problematiche: Cass., sez. lav., 12 luglio
2012, n. 11800, inMass. Foro it., 2012, 561;
Cass., sez. lav., 28 luglio 2011, n. 16610, in
Mass. Giust. civ,, 2011, 1130; Cass., sez. lav.,
13 aprile2011, n. 8465, ivi, 595; Cass., sez.
lav., 28 aprile 2010, n. 10164, in Lav. Giur.,
2010, 725; Cass., sez. lav., 3 ottobre 2008, n.
24584, ivi, 2009, 195; App. Milano, 15 marzo
2002, ivi, 2002, 1008; Trib. Roma, 10 agosto
2006, ivi, 2006, 1240 s
5/2014 - Risparmio privato e investimenti per la ripresa economica Giuseppe Rocco- Esperto Previdenza
La ripresa economica necessita della creazione di un circolo virtuoso tra risparmio
privato e finanziamento delle
imprese e delle opere pubbliche con orizzonte temporale
di lungo periodo.
E`
questo l’auspicio che proviene dalla Commissione europea e dalle diverse Autorita `
di vigilanza sia europee che
nazionali, dalla Banca d’Italia, alla Consob, alla Covip,
con l’intento di migliorare e
diversificare il sistema dell’intermediazione finanziaria.
Il contenimento della spesa
pubblica e le misure adottate
dalle banche per ripristinare
requisiti di solidita ` patrimoniale adeguati hanno ridotto
le tradizionali fonti di finanziamento degli investimenti
di lungo periodo. In questa
categoria rientrano sia asset
reali (come le infrastrutture
energetiche, le reti di trasporto e di telecomunicazione, gli
insediamenti edilizi abitativi
e le tecnologie eco-compatibili), sia attivita` immateriali
di supporto all’innovazione
e alla competitivita`(come l’istruzione e le attivita`di ricerca e sviluppo), sia il sostegno
finanziario alle aziende. Il rilancio di questi investimenti
potrebbe rappresentare uno
degli stimoli piu` rilevanti
per invertire l’attuale fase negativa del ciclo economico.
D’altronde, anche la celeberrima crisi del ‘‘29, meglio
nota come Grande Depressione, fu superata soprattutto
grazie al contributo delle
grandi opere pubbliche, per
impulso del pensiero keinesiano, con la creazione - in
Italia - dell’Istituto per la ricostruzione industriale, frutto
delle sapienti intuizioni di
Alberto Beneduce e Donato
Menichella.
Mutatis mutandis, in periodo
di elevati debiti pubblici qual
e`quello attuale, si intende favorire un miglioramento della capacita ` produttiva dell’economia, attraverso un piu`
efficiente sistema finanziario,
come osserva la Commissione europea nella presentazione dello specifico Libro Verde.
Per sopperire al gap di risorse finanziarie, il tentativo e`
quello di allargare la platea
dei potenziali finanziatori,
contemperando l’esigenza di
sicurezza del risparmio con
le elevate potenzialita ` in termini di redditivita` attesa nel
medio - lungo periodo.
Ricchezza privata
in Italia
Nella fattispecie italiana, il
risparmio da parte delle famiglie e` particolarmente consistente: dal recente Osservatorio UniCredit - Pioneer emerge come nel 2012 la ricchezza netta delle famiglie italiane era pari a ben 8 volte il
reddito disponibile, il dato
piu` elevato in assoluto rispetto ai cinque Paesi considerati
nello studio, caratterizzati da
valori tra 7-7,5 volte (nel caso di Francia, Regno Unito e
Giappone) e circa 5,5 volte il
reddito (per Germania e Stati
Uniti).
Il risultato dipende, ovviamente, dall’entita` e dall’andamento del denominatore,
che porta ad inflazionare la
ricchezza di quei Paesi in
cui le famiglie sono caratterizzate da redditi bassi e/o
in discesa, come nel caso dell’Italia, ma conferma l’esistenza di uno stock consistente rispetto alle attuali capacita` di reddito delle famiglie.
Come ha recentemente osservato la Consob in una specifica audizione parlamentare,
l’Italia possiede uno dei piu `
elevati livelli di risparmio
tra i paesi industrializzati,
ma queste risorse sono spesso investite in depositi bancari o in titoli di Stato e non
vengono sufficientemente
veicolate alle imprese. Si determina cioe ` un effetto di
spiazzamento nei confronti
di altre forme di investimento
(crowding out).
E`
infatti predominante la
componente liquida e obbligazionaria, che rappresenta
il 51% del portafoglio delle
famiglie italiane che, unita
ad investimenti in assicurazioni di tipo tradizionale e
fondi comuni, anch’essi investiti per buona parte in
comparti a basso rischio,
hanno contribuito in passato
a contenere la volatilita` dei
rendimenti, aiutando a preservare lo stock di ricchezza
anche in situazioni di turbo-295 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
lenza dei mercati e permettendo di realizzare un rendimento medio del 4% nel periodo 1996 - 2012.
Restano bassi, invece, gli investimenti in fondi comuni e
soprattutto in fondi pensione
che, con la graduale normalizzazione dei mercati, meglio di altri strumenti potrebbero guardare al lungo periodo e al di fuori dei confini
nazionali offrendo la possibilita ` di contenere il rischio
sfruttando i benefici della diversificazione.
L’Osservatorio UniCredit -Pioneer ha poi analizzato la
qualita` dei portafogli delle
famiglie, mettendo a confronto il rendimento storicamente osservato tra il 1996
e il 2012 delle attivita` finanziarie con quello realizzato
dai fondi venduti in Europa,
per specifiche classi di investimento.
Dal raffronto si evidenzia, innanzitutto, la bassa combinazione di rischio e rendimento
dei portafogli nel nostro Paese. Ad eccezione di Stati
Uniti, Regno Unito e Portogallo, per il resto dei Paesi
la volatilita ` delle attivita` finanziarie e` rimasta sotto la
soglia del 5%, a meta` tra un
fondo monetario e uno obbligazionario europeo. Il rendimento complessivo delle attivita` finanziarie appare del resto in molti casi, Italia compresa, inadeguato rispetto al
rischio storicamente sopportato.
E`
importante, dunque, prosegue lo studio, che le famiglie
italiane facciano delle scelte
allocative tali da migliorare
l’efficienza complessiva dei
loro portafogli, ricercando la
massimizzazione del rendimento per dato livello di rischio preso ad obiettivo.
Una gestione efficiente della
ricchezza puo ` dare infatti un
contributo fondamentale per
stabilizzare ed integrare i
redditi delle famiglie: in un
contesto di ripresa, una maggiore esposizione a quelle attivita `legate al ciclo economico, se opportunamente diversificate anche mediante soluzioni gestite da investitori
professionali, permetterebbe
alle famiglie da un lato di ottenere un rendimento piu `
adeguato in un’ottica di medio - lungo periodo e dall’altro potrebbe contribuire a finanziare la crescita stessa,
veicolando risorse preziose
verso il tessuto imprenditoriale nazionale.
Altro elemento degno di riflessione e ` rappresentato poi
da un atteggiamento psicologicamente favorevole da parte del risparmiatore nei confronti dell’investimento al
mondo produttivo. Attingendo all’indagine Acri - Ipsos
- elaborata in occasione dell’89
a
Giornata nazionale del
risparmio - il 61% degli italiani ritiene che il risparmio
sia fondamentale per dare la
possibilita` alle imprese di assumere (nel 2011 lo riteneva
fondamentale solo il 36%
dei rispondenti), il 46% lo ritiene fondamentale per dare
alle imprese la possibilita` di
investire in ricerca e innovazione (33% nel 2011), il
42% lo ritiene fondamentale
per finanziare le imprese in
generale (24% nel 2011). Negli anni e` cresciuta poi fortemente la richiesta degli italiani affinche´ il proprio risparmio sia impiegato nello sviluppo del Paese: e ` infatti volonta ` del 41% contro il 28%
del 2009.
Struttura
del sistema
finanziario italiano
E`
molto interessante analizzare la fotografia del sistema
finanziario italiano fornita
dalla Consob.
Il nostro Paese si caratterizza
storicamente per il ruolo centrale delle banche quale canale di reperimento e distribuzione delle risorse all’interno
del sistema economico. Le
motivazioni addotte sono di
carattere strutturale: il sistema produttivo e` frammentato
in un numero elevatissimo di
piccole e medie imprese, che
non sono in grado di affrontare i costi fissi legati alla
quotazione e, al contempo,
sono restie a sottoporsi al
piu` intenso scrutinio del mercato richiesto dall’ingresso in
Borsa. Infatti le Pmi, che costituiscono la parte preponderante del tessuto produttivo del nostro Paese (quasi
l’80%), continuano a rappresentare solo una percentuale
ridotta (meno del 20%) delle
societa` quotate, risultando
fortemente sottorappresentate in Borsa rispetto al loro
ruolo nell’economia.
I dati riferiti al 2012 mostrano inoltre come la crisi finanziaria continui a rallentare lo
sviluppo del mercato azionario domestico.
Altro significativo gap e` rappresentato poi dal ruolo ancora estremamente limitato
degli investitori istituzionali
domestici il cui peso sulla capitalizzazione delle societa`
italiane quotate e ` inferiore
all’8%, mentre e` del 30%
nel Regno Unito. L’aggregato dei fondi pensione e delle
assicurazioni italiane e` pari
al 4%, contro il 12% del Regno Unito; solo l’1% del totale del patrimonio gestito
dai fondi comuni d’investimento italiani aperti e`raccolto da fondi azionari con specializzazione Italia, con un
peso pari a poco piu` dell’1%
della capitalizzazione totale
del nostro mercato azionario.
Mancano poi investitori specializzati in investimenti nel
capitale di rischio, che dovrebbero sostenere le societa`
nelle delicate fasi di crescita
e quotazione.
Si registra inoltre l’assenza di
fondi comuni d’investimento
296 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
italiani specializzati in Pmi
italiane quotate, infatti, sono
oggi solo 5, con circa 180
milioni di euro di assets complessivi. In Paesi quali Francia e Regno Unito questi veicoli sono 10 volte piu` numerosi. Il mancato supporto di
un’adeguata domanda istituzionale puo` comportare, in
particolare con riferimento
alle Pmi, il rischio sia di
prezzi non rispondenti al reale valore della societa ` in fase
di Ipo, sia di un limitato livello di liquidita` dei titoli
sul mercato secondario, con
conseguente volatilita` dei
corsi.
Per avere un quadro piu`completo e` importante poi evidenziare come, nonostante
la sua riconosciuta solidita `,
il sistema bancario italiano
ha subito pesanti ripercussioni dalla crisi del debito sovrano e dall’andamento sfavorevole della congiuntura
economica. La redditivita`
delle banche italiane, storicamente inferiore rispetto a
quella registrata dalle principali banche europee, si e` infatti ulteriormente ridotta e
la qualita ` degli attivi ha mostrato un significativo deterioramento.
L’adeguatezza patrimoniale
invece e ` notevolmente migliorata per le maggiori banche di tutti i principali paesi
europei, ad eccezione di
quelle spagnole, per le quali
si e` registrata una sostanziale
stabilita`. Tale dinamica e ` stata indotta principalmente dai
piu` stringenti requisiti di vigilanza prudenziale introdotti
da Basilea 3, a cui le banche
si sono andate adeguando ancor prima dell’effettiva entrata in vigore, e da alcune misure di rafforzamento patrimoniale adottate in seguito
all’acuirsi della crisi del debito sovrano al fine di ristabilire la fiducia dei mercati verso il sistema bancario europeo.
Sul fronte della disponibilita`
di credito alle imprese si registra poi una perdurante rigidita`, sia nelle condizioni
di accesso sia nei volumi.
La situazione e` ancora piu`
critica per il fitto tessuto di
Pmi per cui si registrano veri
e propri fenomeni di razionamento.
Il deterioramento del quadro
macroeconomico innescato
prima dalla crisi finanziaria
internazionale e poi dalla crisi dei debiti sovrani ha poi
inciso negativamente sulla situazione finanziaria delle imprese determinando a sua
volta un progressivo deterioramento della qualita ` del credito bancario.
Possibile ruolo
dei fondi pensione
Come osserva la stessa Covip, i fondi pensione non sono soltanto un pilastro del sistema previdenziale, ma -con la forza dei loro patrimonio - possono rappresentare
anche una componente importante del sistema finanziario in considerazione di futuribili consistenti masse critiche.
In prospettiva, diventa allora
sempre piu ` importante il contributo in termini di risorse
finanziarie che essi possono
apportare allo sviluppo economico potendo intervenire,
cosı` come auspicato dalla
medesima Autorita` di vigilanza, nel finanziamento delle infrastrutture, dei piani di
sviluppo regionali, degli investimenti ad alto contenuto
tecnologico.
Oltre a poter essere un motore dello sviluppo economico,
i fondi pensione possono costituire anche un fattore di
stabilizzazione dei mercati finanziari e possono farsi paladini degli interessi dei piccoli
azionisti in qualita` di attori
della corporate governance
delle societa`in cui investono.
Un ulteriore ambito di intervento auspicato e` quello dell’investimento nelle piccole e
medie imprese.
Giova pero` rammentare brevemente quali siano attualmente, per i fondi pensione
negoziali e quelli aperti, i limiti e le modalita` di investimento delle risorse, i criteri
di ripartizione dei rischi e le
regole in materia di conflitti
di interesse definiti sia dal
decreto n. 252/2005 sia dai
decreti del Ministero dell’economia n. 703/1996 (in corso di revisione) e n. 673/
1996.
I principi delineati sono quelli di una sana e prudente gestione, di una oculata diversificazione degli investimenti
correlata alla diversificazione
del rischio, di un contenimento dei costi relativi alla
compravendita dei titoli, alla
gestione e al funzionamento
del fondo con l’obiettivo di
massimizzare i rendimenti
netti.
Si afferma poi il principio
della verificabilita`dei risultati ottenuti anche tramite l’adozione di parametri oggettivi e confrontabili (benchmark) al fine di consentire
una reale comparabilita` dei
risultati ottenuti dai diversi
gestori.
Andando piu` nello specifico
alle previsioni sui limiti di investimento, per quel che riguarda i fondi pensione su
base collettiva, si dispone
che possono investire in
azioni emesse da una stessa
societa` per un valore non superiore al 5% del valore nominale complessivo di tutte
le azioni emesse dalla societa `
medesima se quotata o al
10% se non quotata e comunque non devono detenere un ammontare tale di azioni da determinare il controllo
sulla societa` emittente. L’organismo previdenziale non
puo` investire poi piu ` del
20% delle proprie risorse in
297 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
azioni delle aziende tenute
per contratto a contribuire al
fondo stesso; tale limite e `
elevato ad un massimo complessivo del 30% nel caso di
fondi di categoria ai quali
partecipano piu` aziende.
Inoltre, fermi restando i limiti
di cui sopra, i fondi pensione
aventi come destinatari i lavoratori di una determinata
impresa non possono investire le proprie disponibilita ` in
strumenti finanziari emessi
dalla predetta impresa o, allorche ´ l’impresa appartenga
ad un gruppo, dalle aziende
appartenenti a tale gruppo in
misura complessivamente superiore rispettivamente al 5%
e al 10% del patrimonio del
fondo. Gli investimenti in
azioni di societa` immobiliari
possono anche superare i limiti sopra fissati e quelli in
fondi comuni di investimento
mobiliari chiusi o immobiliari chiusi non possono superare il 20% del patrimonio del
fondo pensione e comunque
non possono eccedere il
25% del patrimonio dei fondi
chiusi in cui il fondo complementare ha investito. Viene
fissato nella misura del 20
% il limite massimo di liquidita` detenibile, in maniera tale da garantire sia l’efficienza
nella gestione che le esigenze
anche future di disporre di
somme non investite per la
liquidazione delle posizioni
ed il pagamento degli oneri
derivanti dalla gestione sia finanziaria che amministrativa
del fondo.
Fondi pensione
e minibond
Uno degli strumenti a cui si
guarda con maggiore attenzione e` quello dei minibond
adottati con l’emanazione
del decreto legge 22 giugno
2012, n. 83, cosiddetto Decreto Sviluppo.
Tale intervento legislativo ha
ampliato gli strumenti di ricorso al mercato del debito
per le societa`non quotate, anche di media e piccola dimensione (ad esclusione delle micro imprese). Il provvedimento ha esteso la possibilita ` di
emettere strumenti di debito
a breve termine (cambiali finanziarie) e a medio lungo
termine (minibond), con il
supporto di ‘‘sponsor’’ che
assistono gli emittenti e fungono da market maker garantendo la liquidita ` dei titoli.
Il provvedimento citato ha
tra l’altro allineato il regime
fiscale delle obbligazioni e
dei titoli similari emessi da
societa` non quotate a quello
piu` favorevole delle societa `
quotate.
In attesa di valutare la reale
efficacia di questo intervento
(quando i dati saranno disponibili), la Consob stima che
le emissioni di minibond potrebbero raggiungere i 20 -30 miliardi di euro e interessare una platea di circa 4 mila aziende.
Di notevole interesse anche i
profili fiscali con riferimento
particolare alla deducibilita`
degli interessi passivi (ove i
titoli siano quotati su mercati
regolamentati o sistemi multilaterali di negoziazione,
mercato ExtramotPRO di
Borsa italiana) e dei costi di
emissione e all’esenzione
della ritenuta alla fonte sui
proventi corrisposti rispetto
a titoli negoziati su mercati
o sistemi di Stati Ue/Paesi
della White List.
Sono poi in corso di adozione da parte del legislatore
(Decreto Destinazione Italia)
interventi mirati a rimodulare
in senso agevolativo la fiscalita `indiretta sui finanziamenti garantiti (emissione di minibond secured, ossia supportati da forme di garanzia
reale) e facilitare ulteriormente e far decollare l’utilizzo degli strumenti di cui al
D.L. Sviluppo mediante la rivitalizzazione delle cartolarizzazioni, la possibilita ` di
utilizzo dei titoli di debito a
copertura delle riserve tecniche delle assicurazioni e a
garanzia di obbligazioni bancarie (covered bonds).
Va sottolineato come Assoprevidenza e Febaf abbiano
recentemente auspicato che
«il nuovo regolamento in
corso di predisposizione che
a breve dovrebbe sostituire
il decreto ministeriale 703/
1996 che regola i limiti agli
investimenti e i conflitti d’interesse per i fondi pensione
accordi ampie opportunita` ai
minibond per consentire alle
forme di previdenza complementare un piu` ampio spettro
di investimenti in grado di
produrre ricadute economiche positive sul sistema delle
Pmi, mantenendo e sottolineando l’obbligo di sicurezza
degli investimenti previdenziali imprescindibili da ogni
scelta».
Molto interessante dal punto
di vista concreto la recente
iniziativa posta in essere dal
fondo pensione territoriale
Laborfonds. In Trentino Alto
Adige si e` infatti proceduto
alla definizione di un progetto di investimenti locali che,
attraverso l’investimento in
quote di un fondo comune
di investimento mobiliare
chiuso (denominato Fondo
Strategico), multicomparto,
a classi di quote, riservato
ad operatori qualificati, investira` prevalentemente in: private debt (obbligazioni
emesse da imprese/enti locali) anche in forma di minibond, cambiali finanziarie e
project bond, cartolarizzazioni ma solo nella tranche senior, export credit notes,
con una politica di investimento focalizzata sul territorio e sulle sue imprese. La
Giunta della Regione Trentino Alto Adige ha promosso
un progetto finalizzato al sostegno di investimenti strategici per lo sviluppo del terri-298 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
torio regionale anche attraverso iniziative promosse in
collaborazione con altri enti
pubblici, societa` da essi controllate, fondi pensione territoriali, soggetti autorizzati all’esercizio del credito e altri
soggetti istituzionali. In tale
contesto le Province di Trento e Bolzano hanno deliberato di partecipare al Fondo
Strategico mediante investimenti nelle quote del fondo
stesso per un controvalore
complessivo di euro 150 milioni. Tutto cio ` sara` realizzato con un Fondo comune di
investimento mobiliare chiuso riservato, multicomparto
(comparto Trento e comparto
Bolzano), a classi di quote:
1)Classe A: quote riservate
ai Fondi Pensione convenzionati con la Regione Trentino Alto Adige (fra i quali
il principale e ` Laborfonds)
2)Classe B: quote riservate
alle Province di Trento e
Bolzano, alla Regione Trentino Alto Adige e loro enti
controllati
3)Classe C: quote riservate
agli altri Investitori qualificati
La cosa piu` significativa e`
che Laborfonds, fin da subito, ha posto come condizione
per l’investimento la garanzia nei confronti dei propri
aderenti e quindi in sede di
liquidazione finale del Fondo
sono previste forme di garanzia di restituzione del capitale sottoscritto e versato a carico dei sottoscrittori della
quota B e a favore della quota A, e quindi di Laborfonds.
L’obiettivo e` quello di riportare al territorio ed alle sue
imprese, anche in ragione
del fatto che e`un fondo territoriale, parte della liquidita `
raccolta dalle stesse attraverso un canale di finanziamento complementare a quello
bancario. Non quindi un progetto ‘‘salva imprese’’ ma un
progetto che, come ha avuto
modo di esplicitare recentemente il Direttore Generale
di Laborfonds Giorgio Valzolgher, ha il fine di risponderein primis agli interessi
degli aderenti e di creare i
presupposti per infondere
una spinta propulsiva rispetto
a realta` sane e capaci, che a
loro volta possano diventare
volano di ulteriore crescita e
sviluppo del sistema economico locale. A tale scopo si
e` adeguato lo Statuto nei primi mesi del 2013, al fine di
effettuare un investimento diretto nel Fondo Strategico da
parte dei quotisti della Classe
B, investendo nel limite del
25% del patrimonio ed in
ogni caso fino ad un massimo di 125 milioni di euro
in valore assoluto.
Fondi pensione
e private equity
Altro profilo da analizzare e`
poi rappresentato da un’ancora sostanziale timidezza,
se non diffidenza, da parte
degli investitori italiani a impiegare le proprie risorse nel
private equity.
Dall’ultima indagine annuale
sugli investimenti istituzionali nel private equity condotta da Aifi, in collaborazione con Febaf (associazione
che riunisce Abi, Ania, Assogestioni e Aifi) e Mefop,
emergeva infatti che gli investimenti in private equity da
parte di Fondazioni bancarie
e enti previdenziali private
ammontavano a 2.475 miliardi, il 2,4% delle attivita` contabili. In base alla ricerca,
meno della meta` delle fondazioni di origine bancaria hanno in essere investimenti in
private equity: il totale impegnato, pari a 1,6 miliardi,
corrisponde al 3% degli attivi
contabili. Per gli enti previdenziali la quota e` ancora inferiore, cioe ` l’1,7%, corrispondente a 842 milioni: su
21 enti presenti in Italia solo
il 52% ha il private equity
come asset class a cui destinare parte dei propri mezzi
finanziari.
Allargando poi lo sguardo,
grazie alla collaborazione di
Mefop e Ania, a fondi pensione e compagnie assicurative, il quadro non e` piu` incoraggiante: tra i primi emerge
infatti che investono meno
della media del campione
analizzato (-49%), mentre le
assicurazioni allocano risorse
per meno del 10% della raccolta del settore, percentuale
inferiore rispetto a quella
francese (+16%).
Eppure il private equity potrebbe costituire una profittevole asset class. Come si e`
avuto modo di evidenziare
in un recente convegno organizzato dal Mefop, l’attivita`
di investimento istituzionale
in capitale di rischio, propria
del settore del private equity,
rappresenta un motore di sviluppo sia quando e `rivolta nei
confronti di aziende in fase
di avvio, sia se riferita a situazioni tanto di crescita,
quanto di riorganizzazione.
Numerosi studi dimostrano
poi che le imprese partecipate dagli operatori crescono in
termini di numero di dipendenti e fatturato a tassi superiori rispetto sia all’economia
italiana, sia a un campione di
imprese comparabili.
Ulteriori spunti di riflessione
sono poi rappresentati dalla
constatazione empirica secondo cui l’investimento in
private equity, nel decennio
2002 - 2012, ha storicamente
generato ritorni positivi e superiori rispetto alle principali
asset class tradizionali (azioni, obbligazioni). Analizzando infatti una serie storica
piuttosto lunga si nota che
l’evoluzione dei rendimenti
e` correlata all’andamento
del ciclo economico ed e` invece molto meno correlato rispetto al mercato azionario;
piu` nello specifico si e` profilata una elevata variabilita `
delle distribuzioni dei rendi-299 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
menti. Fatta eccezione degli
anni di maggiori tensioni sui
mercati (2008 - 2009) e` significativa e relativamente
costante poi la percentuale
di operazioni dismesse con
tasso interno di rendimento
superiore al 10%. Rendimenti superiori al 20% sono molto frequenti negli anni compresi tra il 2004 ed il 2008
e negli anni in cui il contesto
economico era favorevole
(Ipo, leverage, multipli di acquisizione elevati) si sono registrati numerosi casi di successo con tasso di rendimento superiore al 100% e talvolta anche al 500%.
Fondi pensione
e infrastrutture
Di grande interesse anche
l’evoluzione del mercato infrastrutturale italiano. Il nostro Paese e` caratterizzato infatti da un deficit infrastrutturale crescente rispetto alle dinamiche degli altri Stati europei con una scarsita ` di finanziamenti a lungo periodo
e conseguente maggior impiego di equity (minore leva
finanziaria) e necessita ` di
sviluppare progetti con base
PPP (Partenariato Pubblico
Privato) in relazione alla
scarsa disponibilita` del pubblico ad investire direttamente.
Le stime del fabbisogno italiano per le infrastrutture ammontano a circa 340 miliardi
di euro, principalmente legati
allo sviluppo ambientale (termovalorizzatori, rete idrica),
energia (efficientamento, reti,
fonti rinnovabili), telecomunicazioni e trasporti (Ten-T,
rete stradale e ferroviaria, aeroporti).
Oltre al fabbisogno per grandi infrastrutture strategiche,
esiste poi un fabbisogno importante anche per progetti
di minori dimensioni (scuole,
ospedali, cimiteri, carceri)
per i quali risulta piu` difficile
calcolare lo spessore del mercato.
Ma quali possono essere gli
strumenti utilizzabili per investire nel mercato delle infrastrutture? Qualche interessante esempio proviene dall’estero.
La prima via e`quella dei project bonds, emissione obbligazionaria finalizzate alla
realizzazione di un progetto
la cui remunerazione ed il
rimborso dipendono dai flussi finanziari che il piano di
investimento e `in grado di assicurare. La nuova asset class
rientra nell’ambito dell’European 2020 Project Bond Initiative, annunciato nel giugno 2012. La decisione ha
fatto seguito al pacchetto di
proposte della Commissione
europea e all’accordo tra il
Parlamento europeo e il Consiglio europeo nel maggio
dello stesso anno. Nella fase
pilota, avviata lo scorso novembre, sono stati previsti
stanziamenti per 4 miliardi
di euro per i primi due anni
nei settori trasporti, energia
e comunicazione.
E` stato ora emesso il primo
project bond garantito dalla
Bei in Spagna, con durata di
21 anni e mezzo, da parte
dell’iberica Watercraft Capital che utilizzera ` i fondi per
la costruzione di un gas storage della controllata Castor,
che funge da societa`progetto
(si tratta di un sito di stoccaggio di gas costruito in una riserva esaurita di petrolio al
largo delle coste di Vinaroz
in Spagna).
Altro veicolo finanziario
elettivo e` rappresentato poi
dai fondi pensione, in considerazione in primo luogo di
un orizzonte temporale di
medio - lungo periodo e cash
flow stabili e prevedibili,
spesso correlati all’inflazione.
Si prospetta poi la possibilita`
di un’efficace diversificazione per settore e per profilo
di rischio (mercato, volumi,
etc.), associato ad adeguati
rendimenti e ad una minore
correlazione al ciclo economico di medio periodo.
Vanno pero` prestate le opportune cautele che la Commissione europea individua
nella gestione del rischio e
nella regolamentazione in
materia di requisiti di solvibilita `.
Con riferimento al primo
punto, la Commissione auspica un potenziamento della
funzione di risk management
(l’istituzione della funzione
finanza, in Italia, si muove
in questa direzione). L’Ue
suggerisce che il ricorso a
forme consortili per la realizzazione degli investimenti di
lungo periodo, anche a livello europeo, potrebbe rappresentare una soluzione vantaggiosa, soprattutto per
quanto concerne il profilo
dei costi.
Sui requisiti di solvibilita` si
sottolinea, invece, la necessita ` che nella futura direttiva
Iorp, attualmente in fase di
revisione, siano presenti adeguati margini di flessibilita`
per consentire l’allocazione
in investimenti di lungo periodo.
In attesa di una regolamentazione comunitaria puntuale
esiste gia`qualche primo caso
nazionale che costituisce un
utile laboratorio. Come si
legge nella Newsletter n. 53
del Mefop nel Regno Unito
lo scorso ottobre la National
Association of Pension
Funds (Napf) e il Pension
Protection Fund (Ppf) hanno
istituito la Pension Infrastructure Platform (Pip), una
piattaforma di investimento
per la realizzazione di progetti infrastrutturali. L’accordo e` stato sostenuto dal Governo, con garanzie pubbliche fino a 50 miliardi di euro. Al momento non sono ancora state rese note le modalita ` di erogazione delle ga-300 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
ranzie; entro l’estate e ` atteso
un pronunciamento del Governo. E`
stato comunque
chiarito che la tutela pubblica
dipendera` dalla dimensione
del progetto, dalla tempistica
di realizzazione e dal grado
di rischio. Una diligence congiunta tra committenti e rappresentati delle istituzioni
portera` all’individuazione
delle opere assistite dalla garanzia statale. L’accordo tra
il Napf e il Ppf e ` stato preceduto dalla valutazione delle
criticita` di questi investimenti: le fonti di rischio in fase
realizzativa (construction
risk, costi e tempistica della
realizzazione) e il profilo
commissionale. Sul primo
aspetto incidono favorevolmente sia la previsione della
garanzia pubblica, sia la possibilita` di ricorrere a meccanismi di vendita a termine.
Per quanto riguarda il profilo
di costo, invece, il target fissato varia tra 50 e 70 punti
base, anche se per alcuni analisti si tratta di stime ottimistiche. Al momento 10 Fondi
pensione hanno deciso di
condividere il percorso avviato da Ppf, con un commitment di 100 milioni di sterline ciascuno. La piattaforma
puo` contare su risorse potenziali per 1 miliardo. L’obiettivo, tuttavia, e ` di raggiungere una dotazione di capitale
iniziale (seed capital) di 2
miliardi, che potrebbe essere
raddoppiato con la leva. Per
agevolare la partecipazione
di altri soggetti si sta lavorando alla rimozione di alcuni
ostacoli normativi. A fine
maggio si e` conclusa la selezione del management della
piattaforma, cui spettera` la
definizione dei criteri di selezione dei progetti da finanziare, la scelta delle opere
da sostenere e la gestione effettiva dell’investimento. La
Pip dovrebbe diventare operativa entro la fine del 2013.
Sempre nel Regno Unito, a
fine maggio, 5 Fondi pensione territoriali hanno avviato
un’iniziativa analoga
privato e finanziamento delle
imprese e delle opere pubbliche con orizzonte temporale
di lungo periodo.
E`
questo l’auspicio che proviene dalla Commissione europea e dalle diverse Autorita `
di vigilanza sia europee che
nazionali, dalla Banca d’Italia, alla Consob, alla Covip,
con l’intento di migliorare e
diversificare il sistema dell’intermediazione finanziaria.
Il contenimento della spesa
pubblica e le misure adottate
dalle banche per ripristinare
requisiti di solidita ` patrimoniale adeguati hanno ridotto
le tradizionali fonti di finanziamento degli investimenti
di lungo periodo. In questa
categoria rientrano sia asset
reali (come le infrastrutture
energetiche, le reti di trasporto e di telecomunicazione, gli
insediamenti edilizi abitativi
e le tecnologie eco-compatibili), sia attivita` immateriali
di supporto all’innovazione
e alla competitivita`(come l’istruzione e le attivita`di ricerca e sviluppo), sia il sostegno
finanziario alle aziende. Il rilancio di questi investimenti
potrebbe rappresentare uno
degli stimoli piu` rilevanti
per invertire l’attuale fase negativa del ciclo economico.
D’altronde, anche la celeberrima crisi del ‘‘29, meglio
nota come Grande Depressione, fu superata soprattutto
grazie al contributo delle
grandi opere pubbliche, per
impulso del pensiero keinesiano, con la creazione - in
Italia - dell’Istituto per la ricostruzione industriale, frutto
delle sapienti intuizioni di
Alberto Beneduce e Donato
Menichella.
Mutatis mutandis, in periodo
di elevati debiti pubblici qual
e`quello attuale, si intende favorire un miglioramento della capacita ` produttiva dell’economia, attraverso un piu`
efficiente sistema finanziario,
come osserva la Commissione europea nella presentazione dello specifico Libro Verde.
Per sopperire al gap di risorse finanziarie, il tentativo e`
quello di allargare la platea
dei potenziali finanziatori,
contemperando l’esigenza di
sicurezza del risparmio con
le elevate potenzialita ` in termini di redditivita` attesa nel
medio - lungo periodo.
Ricchezza privata
in Italia
Nella fattispecie italiana, il
risparmio da parte delle famiglie e` particolarmente consistente: dal recente Osservatorio UniCredit - Pioneer emerge come nel 2012 la ricchezza netta delle famiglie italiane era pari a ben 8 volte il
reddito disponibile, il dato
piu` elevato in assoluto rispetto ai cinque Paesi considerati
nello studio, caratterizzati da
valori tra 7-7,5 volte (nel caso di Francia, Regno Unito e
Giappone) e circa 5,5 volte il
reddito (per Germania e Stati
Uniti).
Il risultato dipende, ovviamente, dall’entita` e dall’andamento del denominatore,
che porta ad inflazionare la
ricchezza di quei Paesi in
cui le famiglie sono caratterizzate da redditi bassi e/o
in discesa, come nel caso dell’Italia, ma conferma l’esistenza di uno stock consistente rispetto alle attuali capacita` di reddito delle famiglie.
Come ha recentemente osservato la Consob in una specifica audizione parlamentare,
l’Italia possiede uno dei piu `
elevati livelli di risparmio
tra i paesi industrializzati,
ma queste risorse sono spesso investite in depositi bancari o in titoli di Stato e non
vengono sufficientemente
veicolate alle imprese. Si determina cioe ` un effetto di
spiazzamento nei confronti
di altre forme di investimento
(crowding out).
E`
infatti predominante la
componente liquida e obbligazionaria, che rappresenta
il 51% del portafoglio delle
famiglie italiane che, unita
ad investimenti in assicurazioni di tipo tradizionale e
fondi comuni, anch’essi investiti per buona parte in
comparti a basso rischio,
hanno contribuito in passato
a contenere la volatilita` dei
rendimenti, aiutando a preservare lo stock di ricchezza
anche in situazioni di turbo-295 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
lenza dei mercati e permettendo di realizzare un rendimento medio del 4% nel periodo 1996 - 2012.
Restano bassi, invece, gli investimenti in fondi comuni e
soprattutto in fondi pensione
che, con la graduale normalizzazione dei mercati, meglio di altri strumenti potrebbero guardare al lungo periodo e al di fuori dei confini
nazionali offrendo la possibilita ` di contenere il rischio
sfruttando i benefici della diversificazione.
L’Osservatorio UniCredit -Pioneer ha poi analizzato la
qualita` dei portafogli delle
famiglie, mettendo a confronto il rendimento storicamente osservato tra il 1996
e il 2012 delle attivita` finanziarie con quello realizzato
dai fondi venduti in Europa,
per specifiche classi di investimento.
Dal raffronto si evidenzia, innanzitutto, la bassa combinazione di rischio e rendimento
dei portafogli nel nostro Paese. Ad eccezione di Stati
Uniti, Regno Unito e Portogallo, per il resto dei Paesi
la volatilita ` delle attivita` finanziarie e` rimasta sotto la
soglia del 5%, a meta` tra un
fondo monetario e uno obbligazionario europeo. Il rendimento complessivo delle attivita` finanziarie appare del resto in molti casi, Italia compresa, inadeguato rispetto al
rischio storicamente sopportato.
E`
importante, dunque, prosegue lo studio, che le famiglie
italiane facciano delle scelte
allocative tali da migliorare
l’efficienza complessiva dei
loro portafogli, ricercando la
massimizzazione del rendimento per dato livello di rischio preso ad obiettivo.
Una gestione efficiente della
ricchezza puo ` dare infatti un
contributo fondamentale per
stabilizzare ed integrare i
redditi delle famiglie: in un
contesto di ripresa, una maggiore esposizione a quelle attivita `legate al ciclo economico, se opportunamente diversificate anche mediante soluzioni gestite da investitori
professionali, permetterebbe
alle famiglie da un lato di ottenere un rendimento piu `
adeguato in un’ottica di medio - lungo periodo e dall’altro potrebbe contribuire a finanziare la crescita stessa,
veicolando risorse preziose
verso il tessuto imprenditoriale nazionale.
Altro elemento degno di riflessione e ` rappresentato poi
da un atteggiamento psicologicamente favorevole da parte del risparmiatore nei confronti dell’investimento al
mondo produttivo. Attingendo all’indagine Acri - Ipsos
- elaborata in occasione dell’89
a
Giornata nazionale del
risparmio - il 61% degli italiani ritiene che il risparmio
sia fondamentale per dare la
possibilita` alle imprese di assumere (nel 2011 lo riteneva
fondamentale solo il 36%
dei rispondenti), il 46% lo ritiene fondamentale per dare
alle imprese la possibilita` di
investire in ricerca e innovazione (33% nel 2011), il
42% lo ritiene fondamentale
per finanziare le imprese in
generale (24% nel 2011). Negli anni e` cresciuta poi fortemente la richiesta degli italiani affinche´ il proprio risparmio sia impiegato nello sviluppo del Paese: e ` infatti volonta ` del 41% contro il 28%
del 2009.
Struttura
del sistema
finanziario italiano
E`
molto interessante analizzare la fotografia del sistema
finanziario italiano fornita
dalla Consob.
Il nostro Paese si caratterizza
storicamente per il ruolo centrale delle banche quale canale di reperimento e distribuzione delle risorse all’interno
del sistema economico. Le
motivazioni addotte sono di
carattere strutturale: il sistema produttivo e` frammentato
in un numero elevatissimo di
piccole e medie imprese, che
non sono in grado di affrontare i costi fissi legati alla
quotazione e, al contempo,
sono restie a sottoporsi al
piu` intenso scrutinio del mercato richiesto dall’ingresso in
Borsa. Infatti le Pmi, che costituiscono la parte preponderante del tessuto produttivo del nostro Paese (quasi
l’80%), continuano a rappresentare solo una percentuale
ridotta (meno del 20%) delle
societa` quotate, risultando
fortemente sottorappresentate in Borsa rispetto al loro
ruolo nell’economia.
I dati riferiti al 2012 mostrano inoltre come la crisi finanziaria continui a rallentare lo
sviluppo del mercato azionario domestico.
Altro significativo gap e` rappresentato poi dal ruolo ancora estremamente limitato
degli investitori istituzionali
domestici il cui peso sulla capitalizzazione delle societa`
italiane quotate e ` inferiore
all’8%, mentre e` del 30%
nel Regno Unito. L’aggregato dei fondi pensione e delle
assicurazioni italiane e` pari
al 4%, contro il 12% del Regno Unito; solo l’1% del totale del patrimonio gestito
dai fondi comuni d’investimento italiani aperti e`raccolto da fondi azionari con specializzazione Italia, con un
peso pari a poco piu` dell’1%
della capitalizzazione totale
del nostro mercato azionario.
Mancano poi investitori specializzati in investimenti nel
capitale di rischio, che dovrebbero sostenere le societa`
nelle delicate fasi di crescita
e quotazione.
Si registra inoltre l’assenza di
fondi comuni d’investimento
296 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
italiani specializzati in Pmi
italiane quotate, infatti, sono
oggi solo 5, con circa 180
milioni di euro di assets complessivi. In Paesi quali Francia e Regno Unito questi veicoli sono 10 volte piu` numerosi. Il mancato supporto di
un’adeguata domanda istituzionale puo` comportare, in
particolare con riferimento
alle Pmi, il rischio sia di
prezzi non rispondenti al reale valore della societa ` in fase
di Ipo, sia di un limitato livello di liquidita` dei titoli
sul mercato secondario, con
conseguente volatilita` dei
corsi.
Per avere un quadro piu`completo e` importante poi evidenziare come, nonostante
la sua riconosciuta solidita `,
il sistema bancario italiano
ha subito pesanti ripercussioni dalla crisi del debito sovrano e dall’andamento sfavorevole della congiuntura
economica. La redditivita`
delle banche italiane, storicamente inferiore rispetto a
quella registrata dalle principali banche europee, si e` infatti ulteriormente ridotta e
la qualita ` degli attivi ha mostrato un significativo deterioramento.
L’adeguatezza patrimoniale
invece e ` notevolmente migliorata per le maggiori banche di tutti i principali paesi
europei, ad eccezione di
quelle spagnole, per le quali
si e` registrata una sostanziale
stabilita`. Tale dinamica e ` stata indotta principalmente dai
piu` stringenti requisiti di vigilanza prudenziale introdotti
da Basilea 3, a cui le banche
si sono andate adeguando ancor prima dell’effettiva entrata in vigore, e da alcune misure di rafforzamento patrimoniale adottate in seguito
all’acuirsi della crisi del debito sovrano al fine di ristabilire la fiducia dei mercati verso il sistema bancario europeo.
Sul fronte della disponibilita`
di credito alle imprese si registra poi una perdurante rigidita`, sia nelle condizioni
di accesso sia nei volumi.
La situazione e` ancora piu`
critica per il fitto tessuto di
Pmi per cui si registrano veri
e propri fenomeni di razionamento.
Il deterioramento del quadro
macroeconomico innescato
prima dalla crisi finanziaria
internazionale e poi dalla crisi dei debiti sovrani ha poi
inciso negativamente sulla situazione finanziaria delle imprese determinando a sua
volta un progressivo deterioramento della qualita ` del credito bancario.
Possibile ruolo
dei fondi pensione
Come osserva la stessa Covip, i fondi pensione non sono soltanto un pilastro del sistema previdenziale, ma -con la forza dei loro patrimonio - possono rappresentare
anche una componente importante del sistema finanziario in considerazione di futuribili consistenti masse critiche.
In prospettiva, diventa allora
sempre piu ` importante il contributo in termini di risorse
finanziarie che essi possono
apportare allo sviluppo economico potendo intervenire,
cosı` come auspicato dalla
medesima Autorita` di vigilanza, nel finanziamento delle infrastrutture, dei piani di
sviluppo regionali, degli investimenti ad alto contenuto
tecnologico.
Oltre a poter essere un motore dello sviluppo economico,
i fondi pensione possono costituire anche un fattore di
stabilizzazione dei mercati finanziari e possono farsi paladini degli interessi dei piccoli
azionisti in qualita` di attori
della corporate governance
delle societa`in cui investono.
Un ulteriore ambito di intervento auspicato e` quello dell’investimento nelle piccole e
medie imprese.
Giova pero` rammentare brevemente quali siano attualmente, per i fondi pensione
negoziali e quelli aperti, i limiti e le modalita` di investimento delle risorse, i criteri
di ripartizione dei rischi e le
regole in materia di conflitti
di interesse definiti sia dal
decreto n. 252/2005 sia dai
decreti del Ministero dell’economia n. 703/1996 (in corso di revisione) e n. 673/
1996.
I principi delineati sono quelli di una sana e prudente gestione, di una oculata diversificazione degli investimenti
correlata alla diversificazione
del rischio, di un contenimento dei costi relativi alla
compravendita dei titoli, alla
gestione e al funzionamento
del fondo con l’obiettivo di
massimizzare i rendimenti
netti.
Si afferma poi il principio
della verificabilita`dei risultati ottenuti anche tramite l’adozione di parametri oggettivi e confrontabili (benchmark) al fine di consentire
una reale comparabilita` dei
risultati ottenuti dai diversi
gestori.
Andando piu` nello specifico
alle previsioni sui limiti di investimento, per quel che riguarda i fondi pensione su
base collettiva, si dispone
che possono investire in
azioni emesse da una stessa
societa` per un valore non superiore al 5% del valore nominale complessivo di tutte
le azioni emesse dalla societa `
medesima se quotata o al
10% se non quotata e comunque non devono detenere un ammontare tale di azioni da determinare il controllo
sulla societa` emittente. L’organismo previdenziale non
puo` investire poi piu ` del
20% delle proprie risorse in
297 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
azioni delle aziende tenute
per contratto a contribuire al
fondo stesso; tale limite e `
elevato ad un massimo complessivo del 30% nel caso di
fondi di categoria ai quali
partecipano piu` aziende.
Inoltre, fermi restando i limiti
di cui sopra, i fondi pensione
aventi come destinatari i lavoratori di una determinata
impresa non possono investire le proprie disponibilita ` in
strumenti finanziari emessi
dalla predetta impresa o, allorche ´ l’impresa appartenga
ad un gruppo, dalle aziende
appartenenti a tale gruppo in
misura complessivamente superiore rispettivamente al 5%
e al 10% del patrimonio del
fondo. Gli investimenti in
azioni di societa` immobiliari
possono anche superare i limiti sopra fissati e quelli in
fondi comuni di investimento
mobiliari chiusi o immobiliari chiusi non possono superare il 20% del patrimonio del
fondo pensione e comunque
non possono eccedere il
25% del patrimonio dei fondi
chiusi in cui il fondo complementare ha investito. Viene
fissato nella misura del 20
% il limite massimo di liquidita` detenibile, in maniera tale da garantire sia l’efficienza
nella gestione che le esigenze
anche future di disporre di
somme non investite per la
liquidazione delle posizioni
ed il pagamento degli oneri
derivanti dalla gestione sia finanziaria che amministrativa
del fondo.
Fondi pensione
e minibond
Uno degli strumenti a cui si
guarda con maggiore attenzione e` quello dei minibond
adottati con l’emanazione
del decreto legge 22 giugno
2012, n. 83, cosiddetto Decreto Sviluppo.
Tale intervento legislativo ha
ampliato gli strumenti di ricorso al mercato del debito
per le societa`non quotate, anche di media e piccola dimensione (ad esclusione delle micro imprese). Il provvedimento ha esteso la possibilita ` di
emettere strumenti di debito
a breve termine (cambiali finanziarie) e a medio lungo
termine (minibond), con il
supporto di ‘‘sponsor’’ che
assistono gli emittenti e fungono da market maker garantendo la liquidita ` dei titoli.
Il provvedimento citato ha
tra l’altro allineato il regime
fiscale delle obbligazioni e
dei titoli similari emessi da
societa` non quotate a quello
piu` favorevole delle societa `
quotate.
In attesa di valutare la reale
efficacia di questo intervento
(quando i dati saranno disponibili), la Consob stima che
le emissioni di minibond potrebbero raggiungere i 20 -30 miliardi di euro e interessare una platea di circa 4 mila aziende.
Di notevole interesse anche i
profili fiscali con riferimento
particolare alla deducibilita`
degli interessi passivi (ove i
titoli siano quotati su mercati
regolamentati o sistemi multilaterali di negoziazione,
mercato ExtramotPRO di
Borsa italiana) e dei costi di
emissione e all’esenzione
della ritenuta alla fonte sui
proventi corrisposti rispetto
a titoli negoziati su mercati
o sistemi di Stati Ue/Paesi
della White List.
Sono poi in corso di adozione da parte del legislatore
(Decreto Destinazione Italia)
interventi mirati a rimodulare
in senso agevolativo la fiscalita `indiretta sui finanziamenti garantiti (emissione di minibond secured, ossia supportati da forme di garanzia
reale) e facilitare ulteriormente e far decollare l’utilizzo degli strumenti di cui al
D.L. Sviluppo mediante la rivitalizzazione delle cartolarizzazioni, la possibilita ` di
utilizzo dei titoli di debito a
copertura delle riserve tecniche delle assicurazioni e a
garanzia di obbligazioni bancarie (covered bonds).
Va sottolineato come Assoprevidenza e Febaf abbiano
recentemente auspicato che
«il nuovo regolamento in
corso di predisposizione che
a breve dovrebbe sostituire
il decreto ministeriale 703/
1996 che regola i limiti agli
investimenti e i conflitti d’interesse per i fondi pensione
accordi ampie opportunita` ai
minibond per consentire alle
forme di previdenza complementare un piu` ampio spettro
di investimenti in grado di
produrre ricadute economiche positive sul sistema delle
Pmi, mantenendo e sottolineando l’obbligo di sicurezza
degli investimenti previdenziali imprescindibili da ogni
scelta».
Molto interessante dal punto
di vista concreto la recente
iniziativa posta in essere dal
fondo pensione territoriale
Laborfonds. In Trentino Alto
Adige si e` infatti proceduto
alla definizione di un progetto di investimenti locali che,
attraverso l’investimento in
quote di un fondo comune
di investimento mobiliare
chiuso (denominato Fondo
Strategico), multicomparto,
a classi di quote, riservato
ad operatori qualificati, investira` prevalentemente in: private debt (obbligazioni
emesse da imprese/enti locali) anche in forma di minibond, cambiali finanziarie e
project bond, cartolarizzazioni ma solo nella tranche senior, export credit notes,
con una politica di investimento focalizzata sul territorio e sulle sue imprese. La
Giunta della Regione Trentino Alto Adige ha promosso
un progetto finalizzato al sostegno di investimenti strategici per lo sviluppo del terri-298 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
torio regionale anche attraverso iniziative promosse in
collaborazione con altri enti
pubblici, societa` da essi controllate, fondi pensione territoriali, soggetti autorizzati all’esercizio del credito e altri
soggetti istituzionali. In tale
contesto le Province di Trento e Bolzano hanno deliberato di partecipare al Fondo
Strategico mediante investimenti nelle quote del fondo
stesso per un controvalore
complessivo di euro 150 milioni. Tutto cio ` sara` realizzato con un Fondo comune di
investimento mobiliare chiuso riservato, multicomparto
(comparto Trento e comparto
Bolzano), a classi di quote:
1)Classe A: quote riservate
ai Fondi Pensione convenzionati con la Regione Trentino Alto Adige (fra i quali
il principale e ` Laborfonds)
2)Classe B: quote riservate
alle Province di Trento e
Bolzano, alla Regione Trentino Alto Adige e loro enti
controllati
3)Classe C: quote riservate
agli altri Investitori qualificati
La cosa piu` significativa e`
che Laborfonds, fin da subito, ha posto come condizione
per l’investimento la garanzia nei confronti dei propri
aderenti e quindi in sede di
liquidazione finale del Fondo
sono previste forme di garanzia di restituzione del capitale sottoscritto e versato a carico dei sottoscrittori della
quota B e a favore della quota A, e quindi di Laborfonds.
L’obiettivo e` quello di riportare al territorio ed alle sue
imprese, anche in ragione
del fatto che e`un fondo territoriale, parte della liquidita `
raccolta dalle stesse attraverso un canale di finanziamento complementare a quello
bancario. Non quindi un progetto ‘‘salva imprese’’ ma un
progetto che, come ha avuto
modo di esplicitare recentemente il Direttore Generale
di Laborfonds Giorgio Valzolgher, ha il fine di risponderein primis agli interessi
degli aderenti e di creare i
presupposti per infondere
una spinta propulsiva rispetto
a realta` sane e capaci, che a
loro volta possano diventare
volano di ulteriore crescita e
sviluppo del sistema economico locale. A tale scopo si
e` adeguato lo Statuto nei primi mesi del 2013, al fine di
effettuare un investimento diretto nel Fondo Strategico da
parte dei quotisti della Classe
B, investendo nel limite del
25% del patrimonio ed in
ogni caso fino ad un massimo di 125 milioni di euro
in valore assoluto.
Fondi pensione
e private equity
Altro profilo da analizzare e`
poi rappresentato da un’ancora sostanziale timidezza,
se non diffidenza, da parte
degli investitori italiani a impiegare le proprie risorse nel
private equity.
Dall’ultima indagine annuale
sugli investimenti istituzionali nel private equity condotta da Aifi, in collaborazione con Febaf (associazione
che riunisce Abi, Ania, Assogestioni e Aifi) e Mefop,
emergeva infatti che gli investimenti in private equity da
parte di Fondazioni bancarie
e enti previdenziali private
ammontavano a 2.475 miliardi, il 2,4% delle attivita` contabili. In base alla ricerca,
meno della meta` delle fondazioni di origine bancaria hanno in essere investimenti in
private equity: il totale impegnato, pari a 1,6 miliardi,
corrisponde al 3% degli attivi
contabili. Per gli enti previdenziali la quota e` ancora inferiore, cioe ` l’1,7%, corrispondente a 842 milioni: su
21 enti presenti in Italia solo
il 52% ha il private equity
come asset class a cui destinare parte dei propri mezzi
finanziari.
Allargando poi lo sguardo,
grazie alla collaborazione di
Mefop e Ania, a fondi pensione e compagnie assicurative, il quadro non e` piu` incoraggiante: tra i primi emerge
infatti che investono meno
della media del campione
analizzato (-49%), mentre le
assicurazioni allocano risorse
per meno del 10% della raccolta del settore, percentuale
inferiore rispetto a quella
francese (+16%).
Eppure il private equity potrebbe costituire una profittevole asset class. Come si e`
avuto modo di evidenziare
in un recente convegno organizzato dal Mefop, l’attivita`
di investimento istituzionale
in capitale di rischio, propria
del settore del private equity,
rappresenta un motore di sviluppo sia quando e `rivolta nei
confronti di aziende in fase
di avvio, sia se riferita a situazioni tanto di crescita,
quanto di riorganizzazione.
Numerosi studi dimostrano
poi che le imprese partecipate dagli operatori crescono in
termini di numero di dipendenti e fatturato a tassi superiori rispetto sia all’economia
italiana, sia a un campione di
imprese comparabili.
Ulteriori spunti di riflessione
sono poi rappresentati dalla
constatazione empirica secondo cui l’investimento in
private equity, nel decennio
2002 - 2012, ha storicamente
generato ritorni positivi e superiori rispetto alle principali
asset class tradizionali (azioni, obbligazioni). Analizzando infatti una serie storica
piuttosto lunga si nota che
l’evoluzione dei rendimenti
e` correlata all’andamento
del ciclo economico ed e` invece molto meno correlato rispetto al mercato azionario;
piu` nello specifico si e` profilata una elevata variabilita `
delle distribuzioni dei rendi-299 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
menti. Fatta eccezione degli
anni di maggiori tensioni sui
mercati (2008 - 2009) e` significativa e relativamente
costante poi la percentuale
di operazioni dismesse con
tasso interno di rendimento
superiore al 10%. Rendimenti superiori al 20% sono molto frequenti negli anni compresi tra il 2004 ed il 2008
e negli anni in cui il contesto
economico era favorevole
(Ipo, leverage, multipli di acquisizione elevati) si sono registrati numerosi casi di successo con tasso di rendimento superiore al 100% e talvolta anche al 500%.
Fondi pensione
e infrastrutture
Di grande interesse anche
l’evoluzione del mercato infrastrutturale italiano. Il nostro Paese e` caratterizzato infatti da un deficit infrastrutturale crescente rispetto alle dinamiche degli altri Stati europei con una scarsita ` di finanziamenti a lungo periodo
e conseguente maggior impiego di equity (minore leva
finanziaria) e necessita ` di
sviluppare progetti con base
PPP (Partenariato Pubblico
Privato) in relazione alla
scarsa disponibilita` del pubblico ad investire direttamente.
Le stime del fabbisogno italiano per le infrastrutture ammontano a circa 340 miliardi
di euro, principalmente legati
allo sviluppo ambientale (termovalorizzatori, rete idrica),
energia (efficientamento, reti,
fonti rinnovabili), telecomunicazioni e trasporti (Ten-T,
rete stradale e ferroviaria, aeroporti).
Oltre al fabbisogno per grandi infrastrutture strategiche,
esiste poi un fabbisogno importante anche per progetti
di minori dimensioni (scuole,
ospedali, cimiteri, carceri)
per i quali risulta piu` difficile
calcolare lo spessore del mercato.
Ma quali possono essere gli
strumenti utilizzabili per investire nel mercato delle infrastrutture? Qualche interessante esempio proviene dall’estero.
La prima via e`quella dei project bonds, emissione obbligazionaria finalizzate alla
realizzazione di un progetto
la cui remunerazione ed il
rimborso dipendono dai flussi finanziari che il piano di
investimento e `in grado di assicurare. La nuova asset class
rientra nell’ambito dell’European 2020 Project Bond Initiative, annunciato nel giugno 2012. La decisione ha
fatto seguito al pacchetto di
proposte della Commissione
europea e all’accordo tra il
Parlamento europeo e il Consiglio europeo nel maggio
dello stesso anno. Nella fase
pilota, avviata lo scorso novembre, sono stati previsti
stanziamenti per 4 miliardi
di euro per i primi due anni
nei settori trasporti, energia
e comunicazione.
E` stato ora emesso il primo
project bond garantito dalla
Bei in Spagna, con durata di
21 anni e mezzo, da parte
dell’iberica Watercraft Capital che utilizzera ` i fondi per
la costruzione di un gas storage della controllata Castor,
che funge da societa`progetto
(si tratta di un sito di stoccaggio di gas costruito in una riserva esaurita di petrolio al
largo delle coste di Vinaroz
in Spagna).
Altro veicolo finanziario
elettivo e` rappresentato poi
dai fondi pensione, in considerazione in primo luogo di
un orizzonte temporale di
medio - lungo periodo e cash
flow stabili e prevedibili,
spesso correlati all’inflazione.
Si prospetta poi la possibilita`
di un’efficace diversificazione per settore e per profilo
di rischio (mercato, volumi,
etc.), associato ad adeguati
rendimenti e ad una minore
correlazione al ciclo economico di medio periodo.
Vanno pero` prestate le opportune cautele che la Commissione europea individua
nella gestione del rischio e
nella regolamentazione in
materia di requisiti di solvibilita `.
Con riferimento al primo
punto, la Commissione auspica un potenziamento della
funzione di risk management
(l’istituzione della funzione
finanza, in Italia, si muove
in questa direzione). L’Ue
suggerisce che il ricorso a
forme consortili per la realizzazione degli investimenti di
lungo periodo, anche a livello europeo, potrebbe rappresentare una soluzione vantaggiosa, soprattutto per
quanto concerne il profilo
dei costi.
Sui requisiti di solvibilita` si
sottolinea, invece, la necessita ` che nella futura direttiva
Iorp, attualmente in fase di
revisione, siano presenti adeguati margini di flessibilita`
per consentire l’allocazione
in investimenti di lungo periodo.
In attesa di una regolamentazione comunitaria puntuale
esiste gia`qualche primo caso
nazionale che costituisce un
utile laboratorio. Come si
legge nella Newsletter n. 53
del Mefop nel Regno Unito
lo scorso ottobre la National
Association of Pension
Funds (Napf) e il Pension
Protection Fund (Ppf) hanno
istituito la Pension Infrastructure Platform (Pip), una
piattaforma di investimento
per la realizzazione di progetti infrastrutturali. L’accordo e` stato sostenuto dal Governo, con garanzie pubbliche fino a 50 miliardi di euro. Al momento non sono ancora state rese note le modalita ` di erogazione delle ga-300 DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 5/2014
Fondi pensione
ranzie; entro l’estate e ` atteso
un pronunciamento del Governo. E`
stato comunque
chiarito che la tutela pubblica
dipendera` dalla dimensione
del progetto, dalla tempistica
di realizzazione e dal grado
di rischio. Una diligence congiunta tra committenti e rappresentati delle istituzioni
portera` all’individuazione
delle opere assistite dalla garanzia statale. L’accordo tra
il Napf e il Ppf e ` stato preceduto dalla valutazione delle
criticita` di questi investimenti: le fonti di rischio in fase
realizzativa (construction
risk, costi e tempistica della
realizzazione) e il profilo
commissionale. Sul primo
aspetto incidono favorevolmente sia la previsione della
garanzia pubblica, sia la possibilita` di ricorrere a meccanismi di vendita a termine.
Per quanto riguarda il profilo
di costo, invece, il target fissato varia tra 50 e 70 punti
base, anche se per alcuni analisti si tratta di stime ottimistiche. Al momento 10 Fondi
pensione hanno deciso di
condividere il percorso avviato da Ppf, con un commitment di 100 milioni di sterline ciascuno. La piattaforma
puo` contare su risorse potenziali per 1 miliardo. L’obiettivo, tuttavia, e ` di raggiungere una dotazione di capitale
iniziale (seed capital) di 2
miliardi, che potrebbe essere
raddoppiato con la leva. Per
agevolare la partecipazione
di altri soggetti si sta lavorando alla rimozione di alcuni
ostacoli normativi. A fine
maggio si e` conclusa la selezione del management della
piattaforma, cui spettera` la
definizione dei criteri di selezione dei progetti da finanziare, la scelta delle opere
da sostenere e la gestione effettiva dell’investimento. La
Pip dovrebbe diventare operativa entro la fine del 2013.
Sempre nel Regno Unito, a
fine maggio, 5 Fondi pensione territoriali hanno avviato
un’iniziativa analoga
5/2014 - Accesso agli atti ispettivi
Dopo aver tratteggiato la disciplina generale del diritto
di accesso, con particolare riguardo agli atti di gestione
del rapporto di lavoro ed alla
legittimazione delle organizzazioni sindacali (1), nel presente contributo ci si soffermera` sulla questione dell’ostensibilita` o meno delle denunce e dei documenti istruttori acquisiti dall’Ispettorato
del lavoro, nel corso dell’attivita` prodromica all’emanazione dei provvedimenti sanzionatori a carico dei datori
di lavoro inadempienti rispetto agli obblighi previdenziali.
Questione mai sopita nella
giurisprudenza, talvolta incline all’ostensione piu` spinta e
talaltra posta a strenuo baluardo del piu ` stretto riserbo,
sintomo evidente di un ondivago sentire sociale, diversamente trasfuso, di volta in
volta nel diritto positivo dal
legislatore.
Non e` un caso, probabilmente, che la recente posizione di
chiusura dimostrata dai Giudici di Palazzo Spada, con
la pronuncia dalla quale origina la circolare 8 novembre
2013, n. 43, della Direzione
ispettiva del Ministero del lavoro, intervenga all’indomani della legge 6 novembre
2012, n. 190 (2), recanteDisposizioni per la prevenzione
e la repressione della corruzione e dell’illegalita ` nella
pubblica amministrazione,
pubblicata nella Gazzetta ufficiale 13 novembre 2012,
n. 265, ed in vigore dal successivo 28 novembre, con la
quale il Parlamento, pur dando rinnovato impulso alla
trasparenza della Pubblica
Amministrazione (3), ha
nondimeno introdotto l’articolo 54 bis nel D.Lgs. 30
marzo 2001, n. 165, obbligando a garantire l’oblio del
dipendente che denunci reati
o episodi di malaffare all’interno dell’Ente di appartenenza, a tutela sia della sua
integrita ` psicofisica e professionale, al fine di scongiurare
ritorsioni, sia dell’interesse
generale ad incentivare la
collaborazione di tutti i lavoratori nell’epurazione della
compagine burocratica e politica.
Esigenze che sottendono all’omologa fattispecie di che
trattasi.
Regolamento
sugli atti sottratti
all’accesso
Ottemperando all’articolo
24, comma 4, della legge 7
agosto 1990, n. 241, che, dopo aver affermato la generale
ostensibilita` degli atti amministrativi, rimette l’individuazione di quelli segretati a ciascuna Amministrazione con
proprio regolamento (salvo
quelli direttamente indicati
dalla medesima legge n.
241/1990), con D.M. 4 novembre 1994, n. 757, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale
20 gennaio 1995, n. 16, ed
in vigore dal giorno successivo, il Ministero del lavoro ha
varato il Regolamento concernente le categorie di documenti dallo stesso formati o
stabilmente detenuti sottratti
al diritto d’accesso.
Tra questi, a mente dell’articolo 1, a presidio della vita
privata e della riservatezza
di persone fisiche, di persone
giuridiche, di gruppi, imprese e associazioni, il decreto
citato individua:
a)i documenti contenenti notizie sulla programmazione
dell’attivita` di vigilanza,
nonche´ sulle modalita` ed i
tempi di svolgimento di essa;
b)i documenti contenenti le
richieste di intervento dell’Ispettorato del lavoro;
c)i documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle
attivita` ispettive, quando dalla loro divulgazione possano
derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori
o di terzi;
d)i documenti contenenti notizie riguardanti le aziende
pubbliche o private quando
la loro divulgazione possa
portare effettivo pregiudizio
al diritto alla riservatezza o
provocare concretamente
una indebita concorrenza;
e)le relazioni ispettive presso gli enti previdenziali ed
assistenziali;
f) i verbali di ispezione alle
societa` cooperative;
g)i documenti riguardanti il
lavoratore e contenenti notizie sulla sua situazione familiare, sanitaria, professionale,
finanziaria, sindacale o di altra natura, sempreche ´ dalla
loro conoscenza possa derivare effettivo pregiudizio al
diritto alla riservatezza;
h)i documenti riguardanti il
dipendente dell’amministrazione e contenenti notizie
sulla sua situazione familiare, sanitaria, professionale,
finanziaria, sindacale o di altra natura, sempreche ´ dalla
loro conoscenza possa derivare effettivo pregiudizio al
diritto alla riservatezza.
Quanto alla durata della segretazione, ferma la singolare disciplina riservata agli atti
di cui alle lettere g) ed h), per
i quali cessa allorquando costituiscano, rispettivamente,
titoli per l’avviamento al lavoro o per la partecipazione
a pubblici concorsi, per tutti
gli altri, il successivo articolo
2, del D.M. n. 757/1994, ne
sancisce la sottrazione all’accesso per il periodo decorrente dalla data del provvedimento che chiude il procedimento di cui essi fanno parte,
della seguente durata:
a)cinque anni;
b)cinque anni, o finche´ perduri il rapporto di lavoro nella ipotesi che la richiesta di
intervento provenga da un lavoratore o abbia comunque
ad oggetto un rapporto di lavoro;
c)finche ´ perduri il rapporto
di lavoro, salvo che le notizie
contenute nei documenti di
tale categoria risultino a
quella data sottoposti al segreto istruttorio penale;
d)fino a quando sussista il titolare del diritto alla riservatezza;
e)cinque anni, salvo che le
notizie contenute nei documenti di tale categoria risultino a quella data sottoposte al
segreto istruttorio penale;
f) cinque anni, salvo che le
notizie contenute nei documenti di tale categoria risultino a quella data sottoposti al
segreto istruttorio penale;
g)finche ´ e` in vita il titolare
del diritto alla riservatezza;
h)finche ´ e` in vita il titolare
del diritto alla riservatezza.
Primi indirizzi
applicativi
del Ministero
Sono ancora attuali le prime
direttive del Servizio centrale
ispettorato del lavoro sulla
corretta applicazione del
D.M. n. 757/1994, di cui alla
circolare 19 marzo 1999, n.
22, incentrata sui due peculiari aspetti dell’attivita ` ispettiva e della tutela della privacy, nonche´ della tutela della
privacy e del diritto di accesso.
In disparte il primo, che esula
dallo specificofocus di interesse, sul secondo il Dicastero rammenta che, per espressa previsione della legge 31
dicembre 1996, n. 675, recante il cd. Codice della tutela dei dati personali (rifluito
nel D.Lgs. 30 giugno 2003,
n. 196), il diritto di accesso
agli atti deve essere disciplinato, nei limiti della compatibilita`, dalla legge n. 241/
1990 e dal relativo regolamento di attuazione di cui al
D.P.R. 27 giugno 1992, n.
352 (oggi sostituito dal
D.P.R. 12 aprile 2006, n.
184).
Conseguentemente, per
quanto attiene specificamente all’attivita ` di vigilanza,
l’actio ad exhibendumdeve
ritenersi assentita secondo le
modalita` ed i termini previsti
dal menzionato regolamento
ministeriale n. 757/1994,
previo accertamento dei requisiti dell’istanza, che dovranno attenere all’attualita`
ed alla concretezza dell’interesse da tutelare correlata all’atto richiesto, senza il quale
sarebbe irrimediabilmente
compromessa.
In particolare, evidenzia il
Dicastero, l’articolo 2, del
D.P.R. n. 352/1992, peraltro
sostanzialmente immutato
nella novellata versione dell’attuale regolamento, stabilisce che l’esercizio del diritto
de quodeve risultare ancorato ad una situazione giuridicamente rilevante, che abbia
i caratteri della personalita ` e
della concretezza.
Quindi l’interessato e` tenuto
non solo ad identificare se
stesso e gli estremi del documento oggetto della richiesta
ovvero altri elementi che ne
consentano l’individuazione,
ma anche a specificare l’interesse sotteso all’ostensione.
Pertanto, la circolare sollecita
i funzionari a verificare che
la domanda di accesso a
uno o piu` atti o documenti
sia motivata o sufficientemente esplicativa in ordine
alla sussistenza di siffatto interesse, respingendo, dunque,
quelle ingiustificate o prive
dei requisiti prescritti dalla
legge, e comunque differendole quante volte l’attivita`
ispettiva sia in corso e i documenti richiesti siano stati
acquisiti o prodotti al suo interno.
Infatti, l’articolo 24, comma
6, della legge n. 241/1990 e
l’articolo 7, comma 2, del
D.P.R. n. 352/1992, prevedono la facolta` di differimento
dell’accesso ai documenti
amministrativi, quando la loro conoscenza possa gravemente ostacolare o compromettere lo svolgimento e il
buon andamento dell’azione
amministrativa.
Difatti, considerata la delicatezza e la riservatezza dell’attivita ` ispettiva nella fase accertativa (acquisizione di dichiarazioni, esame e raccolta
di dati e documenti, ecc.), la
conoscenza degli atti gia`
compiuti potrebbe gravemente turbare o compromettere il
proseguo degli accertamenti.
Il Ministero, tuttavia, gia ` con
la risalente circolare, richiama l’attenzione su quei casi
in cui si contrappongono, da un lato, l’interesse pubblico
all’informazione e, dall’altro,
l’aspirazione privata alla riservatezza in ordine ai dati
intimi della vita privata e relazionale, e sul contemperamento dei quali la giurisprudenza non e` pervenuta ad
univoci approdi.
Bilanciamento che, osserva il
Servizio ispettivo, nell’ipotesi del diritto di difesa e` direttamente risolto dal legislatore
all’articolo 24, comma 2, lett.
d), della legge n. 241/1990,
laddove accorda prevalenza
all’accesso degli interessati
agli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui
conoscenza sia necessaria
per curare o per difendere i
loro interessi giuridici, ritenendo recessivo quello, opposto, della riservatezza dei
terzi cui i documenti stessi
afferiscano.
Mentre, per le altre ipotesi, e`
risolto dal D.M. n. 757/1994,
nel quale, rammenta la circolare n. 22/1999, tra le categorie di atti sottratti al diritto di
accesso, in relazione alla esigenza di salvaguardare la riservatezza delle persone, figurano quelli contenenti notizie acquisite nel corso delle
attivita` ispettive, quando dalla loro divulgazione possano
derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori
o di terzi.
In questo caso, l’accesso viene differito al momento in
cui il rapporto di lavoro venga a cessare, salvo che le notizie contenute nei documenti
di quel tipo risultino a quella
data sottoposti a segreto
istruttorio.
Fermo restando, conclude la
nota, che sono comunque da
ritenere esclusi dal diritto di
accesso gli atti relativi a fatti
che possono configurare illeciti penali, i quali, come tali,
sono oggetto di informativa
all’Autorita` giudiziaria (articolo 8, comma 4, lett. c) del
D.P.R. n. 352/1992), e sono
coperti da segreto ai sensi
dell’articolo 392 del c.p.p. fino alla chiusura delle indagini preliminari (ossia fino alla
richiesta di archiviazione o di
rinvio a giudizio).
Circolare
n. 43/2013
Le considerazioni gia` svolte
tre lustri or sono, sono state
aggiornate e puntualizzate
dal Ministero del lavoro con
la piu ` recente circolare 8 novembre 2013, n. 43, che,
muovendo da una quasi contemporanea decisione del Supremo Consesso di giustizia
amministrativa, ne registra
le oscillazioni tra due opposte tendenze, l’una incline alla totale trasparenza, l’altra al
riserbo degli atti ispettivi, ivi
incluse le denunce e le dichiarazioni dei lavoratori.
Tesi ostensiva
Il Dicastero osserva che, nel
recente passato, e ` prevalsa
tra i giudici amministrativi
la tesi dell’ammissibilita ` dell’accesso alle dichiarazioni
rese dai lavoratori in sede di
verifica ispettiva, sul presupposto che l’esigenza di riservatezza e di protezione dei
dipendenti intervistati fosse
recessiva a fronte del diritto
esercitato dal richiedente per
la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso risultasse necessario alla difesa
di quel medesimo interesse (4).
In particolare, i Giudici di
Palazzo Spada hanno cassato
i provvedimenti con i quali i
diversi Enti titolari del potere
ispettivo hanno denegato
l’accesso agli atti istruttori richiamando i relativi regolamenti approvati ai sensi del
menzionato articolo 24 della
legge sul procedimento amministrativo.
In tali ipotesi hanno ritenuto
che le finalita` sottese alla
preclusione, fondate sull’esigenza di assicurare la tutela
della riservatezza dell’identita ` dei lavoratori denuncianti,
onde evitare possibili ritorsioni datoriali, fossero recessive rispetto al diritto costituzionale di difesa dei propri
interessi giuridici, contemplato espressamente come
deroga alla segregazione dall’articolo 24, comma 7, della
legge n. 241/1990 (5).
Tanto, anche in considerazione della possibilita` di riequilibrare gli opposti interessi
attraverso l’ostensione delle
dichiarazioni testimoniali e
delle denunce con l’omissione dell’identificazione del dichiarante.
Accorgimento la cui idoneita`
ad ovviare ai rischi di ritorsione, a giudizio della magistratura amministrativa, non
deve e non puo` essere oggetto di valutazione in sede di
disciplina dell’accesso, stante
la chiarezza del tenore letterale della legge nel senso di
assicurare la massima trasparenza.
Salvo specifica e rigorosa allegazione, a cura dell’Ufficio
denegante l’ostensione, che
nel caso concreto, per la particolare tipologia del rapporto di lavoro, non sia altrimenti tutelabile la posizione del
lavoratore coinvolto.
Ipotesi che potrebbero riscontrarsi, ad esempio, nel
caso di rapporti di impiego
a termine, laddove potenzialmente il diritto di difesa del
lavoratore e ` minorato in caso
di azione ritorsiva del datore
di lavoro, anche nella forma
del mancato rinnovo del rapporto.
Ne´, secondo la teorica in di samina, la prevalenza del diritto di difesa, in proiezione
giurisdizionale, dei propri interessi giuridicamente rilevanti necessita, nel caso, di
specificazione ulteriore delle
concrete esigenze di difesa
perseguite dal datore di lavoro che eserciti l’actio ad exhibendum, essendo tale specificazione sufficientemente
contenuta nell’allegazione, a
base della richiesta di accesso effettivamente inoltrata,
che la conoscenza delle dichiarazioni e` necessaria per
approntare la difesa in sede
di azione di accertamento
della legittimita`o meno degli
illeciti amministrativi e delle
conseguenti sanzioni addebitati a carico delle imprese.
Tesi riservata
Di opposto tenore altro
orientamento giurisprudenziale (6), secondo il quale in
materia di accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede di verifica ispettiva,
deve reputarsi legittimo il diniego opposto dalla direzione
ispettiva a motivo della salvaguardia di possibili azioni
pregiudizievoli, recriminatorie o di pressione nei confronti dei lavoratori e collaboratori della societa`.
Opzione che, peraltro, non
mina le esigenze, pur pregevoli, di trasparenza e di difesa, atteso che l’articolo 24,
della legge n. 241/1990, contempla espressis verbis dei
casi di esclusione, tra cui, al
comma 6, lett. d), proprio
quelli inerenti «documenti
che riguardano la vita privata
o la riservatezza di persone
fisiche, persone giuridiche,
gruppi, imprese e associazioni con particolare riferimento
agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale di cui siano in
concreto titolari, ancorche´ i
relativi dati siano forniti all’Amministrazione dagli
stessi soggetti a cui si riferiscono».
In tale ottica, il Consiglio di
Stato ritiene che «correttamente il D.M. n. 757/1994
inserisce fra tali categorie all’articolo 2 lett. b) e c) i documenti contenenti richieste
di intervento dell’Ispettorato
del lavoro nonche´ i documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attivita`
ispettive, quando dalla loro
divulgazione possano derivare azioni discriminatorie a indebite pressioni o pregiudizi
a carico di lavoratori o di terzi».
Cosı` tale teorica conclude
per la legittima sottrazione
all’accesso degli atti ispettivi (7), essendo necessario
salvaguardare l’esigenza di
riservatezza di chi abbia reso
dichiarazioni, riguardanti se
stesso o altri soggetti, senza
autorizzarne la divulgazione,
non attendendo la sfera di interessi in questione alla sola
tutela delle posizioni del lavoratore ed essendo queste
ultime, comunque rilevanti
anche in rapporto all’ambiente professionale di appartenenza, piu` largamente inteso.
Detto in altri termini, deve
accordarsi prevalenza, nei
casi di specie, all’interesse
pubblico all’acquisizione di
ogni possibile informazione,
a tutela della sicurezza e regolarita`dei rapporti di lavoro
rispetto al diritto di difesa
delle societa` o imprese sottoposte ad ispezione.
Difatti, il primo, non potrebbe non essere compromesso
dalla comprensibile reticenza
di lavoratori, cui non si accordasse la tutela di cui si discute; mentre, il secondo, risulta comunque garantito
dall’obbligo di motivazione
per eventuali contestazioni e
dalla documentazione che
ogni datore di lavoro e`tenuto
a possedere.
Quanto poi agli eventuali accorgimenti (quali cancellature, stralci, omissisetc.) che,
in sede di ostensione dei dati,
l’Amministrazione potrebbe
adottare, secondo l’impostazione in disamina, essi sarebbero del tutto insufficienti a
tutelare la riservatezza dei dichiaranti laddove, soprattutto
in ipotesi di imprese di piccole dimensioni, il semplice
contenuto delle dichiarazioni
possa far risalire alla persona
che le ha rilasciate, facilmente individuabile attraverso,
per esempio, l’individuazione delle mansioni ricoperte
oppure la puntuale indicazione dell’orario di lavoro osservato, ovvero l’indicazione
degli altri colleghi appartenenti al medesimo reparto (8).
Tesi prevalente
del ‘‘caso per caso’’
La circolare n. 43/2013 segnala, tuttavia, che il Consiglio di Stato (9) ha assunto
una posizione piu` conciliante, affermando, entro certi limiti e previa valutazione motivata caso per caso, la legittimita ` del diniego di accesso
alle dichiarazioni dei lavoratori rese durante l’attivita `
ispettiva dei competenti uffici.
In particolare il Supremo
Consesso,nel ricordare come
le disposizioni in materia di
diritto di accesso mirino a
coniugare laratiodell’istituto, quale fattore di trasparenza e garanzia di imparzialita`
dell’Amministrazione, con il
bilanciamento da effettuare
rispetto ad interessi contrapposti, tra cui quello alla riservatezza, osserva che, nella fattispecie di che trattasi,
stante il regolamento approvato con D.M. n. 757/1994,
devono ritenersi sottratti all’ostensione i documenti
contenenti «le richieste di intervento dell’Ispettorato del
lavoro», nonche ´«i documenti contenenti notizie acquisite
nel corso delle attivita`ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare
azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a
carico di lavoratori o di terzi».
Sottrazione che, ancorche´apparentemente collidente con
il diritto di difesa di rango
costituzionale ai sensi dell’articolo 24 della Carta Fondamentale (10), e` legittima
alla stregua delle modifiche
apportate all’articolo 20,
comma 7, della legge n.
241/1990, dall’articolo 22
della legge n. 45/2001, dall’articolo 176, comma 1, del
D.Lgs. n. 196/2003 e dall’articolo 16, della legge n. 15/
2005, nella parte in cui specifica come non bastino esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire
l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad una effettiva necessita ` di tutela di
interessi che si assumano lesi
ed ammettendosi solo nei limiti in cui sia «strettamente
indispensabile» la conoscenza di documenti, contenenti
«dati sensibili e giudiziari».
Di guisa che, conclude il
Collegio, resta rimessa all’Amministrazione procedente la valutazione «caso per
caso» della priorita` o meno
del diritto all’ostensione a
fronte di quello alla riservatezza, «non potendo affermarsi in modo aprioristico
una generalizzata recessivita`
dell’interesse pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, per finalita ` di controllo della regolare
gestione dei rapporti di lavoro (a cui sono connessi valori, a loro volta, costituzionalmente garantiti), rispetto al
diritto di difesa delle societa`
o imprese sottoposte ad ispezione: il primo di tali interessi, infatti, non potrebbe non
risultare compromesso dalla
comprensibile reticenza di lavoratori, cui non si accordasse la tutela di cui si discute,
mentre il secondo risulta comunque garantito dall’obbligo di motivazione per eventuali contestazioni, dalla documentazione che ogni datore di lavoro e ` tenuto a possedere, nonche´ dalla possibilita`
di ottenere accertamenti
istruttori in sede giudiziaria».
A cio` aggiungasi, sotto il
profilo strettamente processuale, che, stante gli opposti
interessi coinvolti, ogni
eventuale ricorso per l’impugnazione della denegata
ostensione andra` notificato,
a pena di inammissibilita`,a
mente dell’articolo 116,
comma 1, c.p.a., ai lavoratori (11), quali soggetti realmente contro interessati, non
potendo ritenersi equipollente la notifica a terzi, eventuali
coobbligati in solido per il
pagamento delle sanzioni dovute per gli inadempimenti
previdenziali o di altra natura
accertati dal Dicastero all’esito dell’attivita` ispettiva di
che trattasi, assumendo, costoro, piuttosto, il ruolo di
cointeressati.
Conclusioni
L’orientamento da ultimo
propugnato dal Supremo
Consesso della magistratura
amministrativa sembra, come
anticipato in premessa, il piu`
armonico rispetto alla recente
evoluzione del diritto positivo, laddove, nel settore del
pubblico impiego, per la corrispondente, omologa esigenza di incentivare alla denuncia di reati patrimoniali e
non solo contro la Pubblica
amministrazione da parte
del dipendente, che, in quanto intraneus, ha maggiori
probabilita`di venirne a conoscenza, gli ha garantito la
pregnante tutela dell’anonimato introducendo nel Testo
unico di cui al D.Lgs. n.
165/2001, l’articolo 54
bis(12).
Articolo alla stregua del quale, salve le ipotesi di calunnia
o diffamazione, l’identita` del
pubblico dipendente che denuncia all’autorita`giudiziaria
o alla Corte dei conti, ovvero
riferisce al proprio superiore
gerarchico condotte illecite
di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di
lavoro, non puo `essere rivelata senza il suo consenso, e
sempre che la contestazione
dell’addebito disciplinare sia
fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla
segnalazione.
Qualora, poi, la contestazione disciplinare sia fondata,
in tutto o in parte, sulla segnalazione, l’identita` puo` essere rivelata solo se la sua
conoscenzasia assolutamen te indispensabile per la difesa
dell’incolpato.
Il medesimo dipendente denunciante, inoltre, non puo`
nemmeno essere sanzionato,
licenziato o sottoposto ad
una misura discriminatoria,
diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla
denuncia e l’adozione di misure discriminatorie e` segnalata al Dipartimento della
funzione pubblica, per i
provvedimenti di competenza, dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative
nell’amministrazione nella
quale le stesse sono state poste in essere.
Tutela rafforzata, quella poc’anzi tratteggiata, che non
puo` prescindere dalla segregazione degli atti e, indi, dal
divieto di ostensione degli
stessi, come precisa il quarto
ed ultimo comma del menzionato articolo, analogamente a quanto previsto nell’omologo caso degli atti acquisiti dal Ministero del lavoro nel corso dell’attivita`
ispettiva di sua competenza,
presso i datori di lavoro, anche privati, che traggano origine o fondamento probatorio sulle denunce dei relativi
dipendenti.
Segno che l’ordinamento ritiene, correttamente, prioritaria la garanzia dell’anonimato di coloro che, pur essendo,
per antonomasia, la parte debole del rapporto di lavoro,
nondimeno coadiuvano
l’Amministrazione nella tutela della sua integrita `, anche
patrimoniale e finanziaria,
denunciando il malaffare perpetrato in suo danno, vuoi
dai suoi stessi dipendenti o
organi (come nel caso dell’articolo 54 biscitato), vuoi
dai soggetti passivi di imposta (come nel caso del D.M.
n. 757/1994).
Presidi in difetto dei quali
anche tale ausilio collaborativo verrebbe probabilmente
meno, con grave nocumento
per l’interesse generale alla
legalita `, che, nell’attuale congiuntura economica, laddove
coinvolge anche l’aspetto
erariale, desta particolare allarme e sdegno sociale.
di accesso, con particolare riguardo agli atti di gestione
del rapporto di lavoro ed alla
legittimazione delle organizzazioni sindacali (1), nel presente contributo ci si soffermera` sulla questione dell’ostensibilita` o meno delle denunce e dei documenti istruttori acquisiti dall’Ispettorato
del lavoro, nel corso dell’attivita` prodromica all’emanazione dei provvedimenti sanzionatori a carico dei datori
di lavoro inadempienti rispetto agli obblighi previdenziali.
Questione mai sopita nella
giurisprudenza, talvolta incline all’ostensione piu` spinta e
talaltra posta a strenuo baluardo del piu ` stretto riserbo,
sintomo evidente di un ondivago sentire sociale, diversamente trasfuso, di volta in
volta nel diritto positivo dal
legislatore.
Non e` un caso, probabilmente, che la recente posizione di
chiusura dimostrata dai Giudici di Palazzo Spada, con
la pronuncia dalla quale origina la circolare 8 novembre
2013, n. 43, della Direzione
ispettiva del Ministero del lavoro, intervenga all’indomani della legge 6 novembre
2012, n. 190 (2), recanteDisposizioni per la prevenzione
e la repressione della corruzione e dell’illegalita ` nella
pubblica amministrazione,
pubblicata nella Gazzetta ufficiale 13 novembre 2012,
n. 265, ed in vigore dal successivo 28 novembre, con la
quale il Parlamento, pur dando rinnovato impulso alla
trasparenza della Pubblica
Amministrazione (3), ha
nondimeno introdotto l’articolo 54 bis nel D.Lgs. 30
marzo 2001, n. 165, obbligando a garantire l’oblio del
dipendente che denunci reati
o episodi di malaffare all’interno dell’Ente di appartenenza, a tutela sia della sua
integrita ` psicofisica e professionale, al fine di scongiurare
ritorsioni, sia dell’interesse
generale ad incentivare la
collaborazione di tutti i lavoratori nell’epurazione della
compagine burocratica e politica.
Esigenze che sottendono all’omologa fattispecie di che
trattasi.
Regolamento
sugli atti sottratti
all’accesso
Ottemperando all’articolo
24, comma 4, della legge 7
agosto 1990, n. 241, che, dopo aver affermato la generale
ostensibilita` degli atti amministrativi, rimette l’individuazione di quelli segretati a ciascuna Amministrazione con
proprio regolamento (salvo
quelli direttamente indicati
dalla medesima legge n.
241/1990), con D.M. 4 novembre 1994, n. 757, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale
20 gennaio 1995, n. 16, ed
in vigore dal giorno successivo, il Ministero del lavoro ha
varato il Regolamento concernente le categorie di documenti dallo stesso formati o
stabilmente detenuti sottratti
al diritto d’accesso.
Tra questi, a mente dell’articolo 1, a presidio della vita
privata e della riservatezza
di persone fisiche, di persone
giuridiche, di gruppi, imprese e associazioni, il decreto
citato individua:
a)i documenti contenenti notizie sulla programmazione
dell’attivita` di vigilanza,
nonche´ sulle modalita` ed i
tempi di svolgimento di essa;
b)i documenti contenenti le
richieste di intervento dell’Ispettorato del lavoro;
c)i documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle
attivita` ispettive, quando dalla loro divulgazione possano
derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori
o di terzi;
d)i documenti contenenti notizie riguardanti le aziende
pubbliche o private quando
la loro divulgazione possa
portare effettivo pregiudizio
al diritto alla riservatezza o
provocare concretamente
una indebita concorrenza;
e)le relazioni ispettive presso gli enti previdenziali ed
assistenziali;
f) i verbali di ispezione alle
societa` cooperative;
g)i documenti riguardanti il
lavoratore e contenenti notizie sulla sua situazione familiare, sanitaria, professionale,
finanziaria, sindacale o di altra natura, sempreche ´ dalla
loro conoscenza possa derivare effettivo pregiudizio al
diritto alla riservatezza;
h)i documenti riguardanti il
dipendente dell’amministrazione e contenenti notizie
sulla sua situazione familiare, sanitaria, professionale,
finanziaria, sindacale o di altra natura, sempreche ´ dalla
loro conoscenza possa derivare effettivo pregiudizio al
diritto alla riservatezza.
Quanto alla durata della segretazione, ferma la singolare disciplina riservata agli atti
di cui alle lettere g) ed h), per
i quali cessa allorquando costituiscano, rispettivamente,
titoli per l’avviamento al lavoro o per la partecipazione
a pubblici concorsi, per tutti
gli altri, il successivo articolo
2, del D.M. n. 757/1994, ne
sancisce la sottrazione all’accesso per il periodo decorrente dalla data del provvedimento che chiude il procedimento di cui essi fanno parte,
della seguente durata:
a)cinque anni;
b)cinque anni, o finche´ perduri il rapporto di lavoro nella ipotesi che la richiesta di
intervento provenga da un lavoratore o abbia comunque
ad oggetto un rapporto di lavoro;
c)finche ´ perduri il rapporto
di lavoro, salvo che le notizie
contenute nei documenti di
tale categoria risultino a
quella data sottoposti al segreto istruttorio penale;
d)fino a quando sussista il titolare del diritto alla riservatezza;
e)cinque anni, salvo che le
notizie contenute nei documenti di tale categoria risultino a quella data sottoposte al
segreto istruttorio penale;
f) cinque anni, salvo che le
notizie contenute nei documenti di tale categoria risultino a quella data sottoposti al
segreto istruttorio penale;
g)finche ´ e` in vita il titolare
del diritto alla riservatezza;
h)finche ´ e` in vita il titolare
del diritto alla riservatezza.
Primi indirizzi
applicativi
del Ministero
Sono ancora attuali le prime
direttive del Servizio centrale
ispettorato del lavoro sulla
corretta applicazione del
D.M. n. 757/1994, di cui alla
circolare 19 marzo 1999, n.
22, incentrata sui due peculiari aspetti dell’attivita ` ispettiva e della tutela della privacy, nonche´ della tutela della
privacy e del diritto di accesso.
In disparte il primo, che esula
dallo specificofocus di interesse, sul secondo il Dicastero rammenta che, per espressa previsione della legge 31
dicembre 1996, n. 675, recante il cd. Codice della tutela dei dati personali (rifluito
nel D.Lgs. 30 giugno 2003,
n. 196), il diritto di accesso
agli atti deve essere disciplinato, nei limiti della compatibilita`, dalla legge n. 241/
1990 e dal relativo regolamento di attuazione di cui al
D.P.R. 27 giugno 1992, n.
352 (oggi sostituito dal
D.P.R. 12 aprile 2006, n.
184).
Conseguentemente, per
quanto attiene specificamente all’attivita ` di vigilanza,
l’actio ad exhibendumdeve
ritenersi assentita secondo le
modalita` ed i termini previsti
dal menzionato regolamento
ministeriale n. 757/1994,
previo accertamento dei requisiti dell’istanza, che dovranno attenere all’attualita`
ed alla concretezza dell’interesse da tutelare correlata all’atto richiesto, senza il quale
sarebbe irrimediabilmente
compromessa.
In particolare, evidenzia il
Dicastero, l’articolo 2, del
D.P.R. n. 352/1992, peraltro
sostanzialmente immutato
nella novellata versione dell’attuale regolamento, stabilisce che l’esercizio del diritto
de quodeve risultare ancorato ad una situazione giuridicamente rilevante, che abbia
i caratteri della personalita ` e
della concretezza.
Quindi l’interessato e` tenuto
non solo ad identificare se
stesso e gli estremi del documento oggetto della richiesta
ovvero altri elementi che ne
consentano l’individuazione,
ma anche a specificare l’interesse sotteso all’ostensione.
Pertanto, la circolare sollecita
i funzionari a verificare che
la domanda di accesso a
uno o piu` atti o documenti
sia motivata o sufficientemente esplicativa in ordine
alla sussistenza di siffatto interesse, respingendo, dunque,
quelle ingiustificate o prive
dei requisiti prescritti dalla
legge, e comunque differendole quante volte l’attivita`
ispettiva sia in corso e i documenti richiesti siano stati
acquisiti o prodotti al suo interno.
Infatti, l’articolo 24, comma
6, della legge n. 241/1990 e
l’articolo 7, comma 2, del
D.P.R. n. 352/1992, prevedono la facolta` di differimento
dell’accesso ai documenti
amministrativi, quando la loro conoscenza possa gravemente ostacolare o compromettere lo svolgimento e il
buon andamento dell’azione
amministrativa.
Difatti, considerata la delicatezza e la riservatezza dell’attivita ` ispettiva nella fase accertativa (acquisizione di dichiarazioni, esame e raccolta
di dati e documenti, ecc.), la
conoscenza degli atti gia`
compiuti potrebbe gravemente turbare o compromettere il
proseguo degli accertamenti.
Il Ministero, tuttavia, gia ` con
la risalente circolare, richiama l’attenzione su quei casi
in cui si contrappongono, da un lato, l’interesse pubblico
all’informazione e, dall’altro,
l’aspirazione privata alla riservatezza in ordine ai dati
intimi della vita privata e relazionale, e sul contemperamento dei quali la giurisprudenza non e` pervenuta ad
univoci approdi.
Bilanciamento che, osserva il
Servizio ispettivo, nell’ipotesi del diritto di difesa e` direttamente risolto dal legislatore
all’articolo 24, comma 2, lett.
d), della legge n. 241/1990,
laddove accorda prevalenza
all’accesso degli interessati
agli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui
conoscenza sia necessaria
per curare o per difendere i
loro interessi giuridici, ritenendo recessivo quello, opposto, della riservatezza dei
terzi cui i documenti stessi
afferiscano.
Mentre, per le altre ipotesi, e`
risolto dal D.M. n. 757/1994,
nel quale, rammenta la circolare n. 22/1999, tra le categorie di atti sottratti al diritto di
accesso, in relazione alla esigenza di salvaguardare la riservatezza delle persone, figurano quelli contenenti notizie acquisite nel corso delle
attivita` ispettive, quando dalla loro divulgazione possano
derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori
o di terzi.
In questo caso, l’accesso viene differito al momento in
cui il rapporto di lavoro venga a cessare, salvo che le notizie contenute nei documenti
di quel tipo risultino a quella
data sottoposti a segreto
istruttorio.
Fermo restando, conclude la
nota, che sono comunque da
ritenere esclusi dal diritto di
accesso gli atti relativi a fatti
che possono configurare illeciti penali, i quali, come tali,
sono oggetto di informativa
all’Autorita` giudiziaria (articolo 8, comma 4, lett. c) del
D.P.R. n. 352/1992), e sono
coperti da segreto ai sensi
dell’articolo 392 del c.p.p. fino alla chiusura delle indagini preliminari (ossia fino alla
richiesta di archiviazione o di
rinvio a giudizio).
Circolare
n. 43/2013
Le considerazioni gia` svolte
tre lustri or sono, sono state
aggiornate e puntualizzate
dal Ministero del lavoro con
la piu ` recente circolare 8 novembre 2013, n. 43, che,
muovendo da una quasi contemporanea decisione del Supremo Consesso di giustizia
amministrativa, ne registra
le oscillazioni tra due opposte tendenze, l’una incline alla totale trasparenza, l’altra al
riserbo degli atti ispettivi, ivi
incluse le denunce e le dichiarazioni dei lavoratori.
Tesi ostensiva
Il Dicastero osserva che, nel
recente passato, e ` prevalsa
tra i giudici amministrativi
la tesi dell’ammissibilita ` dell’accesso alle dichiarazioni
rese dai lavoratori in sede di
verifica ispettiva, sul presupposto che l’esigenza di riservatezza e di protezione dei
dipendenti intervistati fosse
recessiva a fronte del diritto
esercitato dal richiedente per
la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso risultasse necessario alla difesa
di quel medesimo interesse (4).
In particolare, i Giudici di
Palazzo Spada hanno cassato
i provvedimenti con i quali i
diversi Enti titolari del potere
ispettivo hanno denegato
l’accesso agli atti istruttori richiamando i relativi regolamenti approvati ai sensi del
menzionato articolo 24 della
legge sul procedimento amministrativo.
In tali ipotesi hanno ritenuto
che le finalita` sottese alla
preclusione, fondate sull’esigenza di assicurare la tutela
della riservatezza dell’identita ` dei lavoratori denuncianti,
onde evitare possibili ritorsioni datoriali, fossero recessive rispetto al diritto costituzionale di difesa dei propri
interessi giuridici, contemplato espressamente come
deroga alla segregazione dall’articolo 24, comma 7, della
legge n. 241/1990 (5).
Tanto, anche in considerazione della possibilita` di riequilibrare gli opposti interessi
attraverso l’ostensione delle
dichiarazioni testimoniali e
delle denunce con l’omissione dell’identificazione del dichiarante.
Accorgimento la cui idoneita`
ad ovviare ai rischi di ritorsione, a giudizio della magistratura amministrativa, non
deve e non puo` essere oggetto di valutazione in sede di
disciplina dell’accesso, stante
la chiarezza del tenore letterale della legge nel senso di
assicurare la massima trasparenza.
Salvo specifica e rigorosa allegazione, a cura dell’Ufficio
denegante l’ostensione, che
nel caso concreto, per la particolare tipologia del rapporto di lavoro, non sia altrimenti tutelabile la posizione del
lavoratore coinvolto.
Ipotesi che potrebbero riscontrarsi, ad esempio, nel
caso di rapporti di impiego
a termine, laddove potenzialmente il diritto di difesa del
lavoratore e ` minorato in caso
di azione ritorsiva del datore
di lavoro, anche nella forma
del mancato rinnovo del rapporto.
Ne´, secondo la teorica in di samina, la prevalenza del diritto di difesa, in proiezione
giurisdizionale, dei propri interessi giuridicamente rilevanti necessita, nel caso, di
specificazione ulteriore delle
concrete esigenze di difesa
perseguite dal datore di lavoro che eserciti l’actio ad exhibendum, essendo tale specificazione sufficientemente
contenuta nell’allegazione, a
base della richiesta di accesso effettivamente inoltrata,
che la conoscenza delle dichiarazioni e` necessaria per
approntare la difesa in sede
di azione di accertamento
della legittimita`o meno degli
illeciti amministrativi e delle
conseguenti sanzioni addebitati a carico delle imprese.
Tesi riservata
Di opposto tenore altro
orientamento giurisprudenziale (6), secondo il quale in
materia di accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede di verifica ispettiva,
deve reputarsi legittimo il diniego opposto dalla direzione
ispettiva a motivo della salvaguardia di possibili azioni
pregiudizievoli, recriminatorie o di pressione nei confronti dei lavoratori e collaboratori della societa`.
Opzione che, peraltro, non
mina le esigenze, pur pregevoli, di trasparenza e di difesa, atteso che l’articolo 24,
della legge n. 241/1990, contempla espressis verbis dei
casi di esclusione, tra cui, al
comma 6, lett. d), proprio
quelli inerenti «documenti
che riguardano la vita privata
o la riservatezza di persone
fisiche, persone giuridiche,
gruppi, imprese e associazioni con particolare riferimento
agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale di cui siano in
concreto titolari, ancorche´ i
relativi dati siano forniti all’Amministrazione dagli
stessi soggetti a cui si riferiscono».
In tale ottica, il Consiglio di
Stato ritiene che «correttamente il D.M. n. 757/1994
inserisce fra tali categorie all’articolo 2 lett. b) e c) i documenti contenenti richieste
di intervento dell’Ispettorato
del lavoro nonche´ i documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attivita`
ispettive, quando dalla loro
divulgazione possano derivare azioni discriminatorie a indebite pressioni o pregiudizi
a carico di lavoratori o di terzi».
Cosı` tale teorica conclude
per la legittima sottrazione
all’accesso degli atti ispettivi (7), essendo necessario
salvaguardare l’esigenza di
riservatezza di chi abbia reso
dichiarazioni, riguardanti se
stesso o altri soggetti, senza
autorizzarne la divulgazione,
non attendendo la sfera di interessi in questione alla sola
tutela delle posizioni del lavoratore ed essendo queste
ultime, comunque rilevanti
anche in rapporto all’ambiente professionale di appartenenza, piu` largamente inteso.
Detto in altri termini, deve
accordarsi prevalenza, nei
casi di specie, all’interesse
pubblico all’acquisizione di
ogni possibile informazione,
a tutela della sicurezza e regolarita`dei rapporti di lavoro
rispetto al diritto di difesa
delle societa` o imprese sottoposte ad ispezione.
Difatti, il primo, non potrebbe non essere compromesso
dalla comprensibile reticenza
di lavoratori, cui non si accordasse la tutela di cui si discute; mentre, il secondo, risulta comunque garantito
dall’obbligo di motivazione
per eventuali contestazioni e
dalla documentazione che
ogni datore di lavoro e`tenuto
a possedere.
Quanto poi agli eventuali accorgimenti (quali cancellature, stralci, omissisetc.) che,
in sede di ostensione dei dati,
l’Amministrazione potrebbe
adottare, secondo l’impostazione in disamina, essi sarebbero del tutto insufficienti a
tutelare la riservatezza dei dichiaranti laddove, soprattutto
in ipotesi di imprese di piccole dimensioni, il semplice
contenuto delle dichiarazioni
possa far risalire alla persona
che le ha rilasciate, facilmente individuabile attraverso,
per esempio, l’individuazione delle mansioni ricoperte
oppure la puntuale indicazione dell’orario di lavoro osservato, ovvero l’indicazione
degli altri colleghi appartenenti al medesimo reparto (8).
Tesi prevalente
del ‘‘caso per caso’’
La circolare n. 43/2013 segnala, tuttavia, che il Consiglio di Stato (9) ha assunto
una posizione piu` conciliante, affermando, entro certi limiti e previa valutazione motivata caso per caso, la legittimita ` del diniego di accesso
alle dichiarazioni dei lavoratori rese durante l’attivita `
ispettiva dei competenti uffici.
In particolare il Supremo
Consesso,nel ricordare come
le disposizioni in materia di
diritto di accesso mirino a
coniugare laratiodell’istituto, quale fattore di trasparenza e garanzia di imparzialita`
dell’Amministrazione, con il
bilanciamento da effettuare
rispetto ad interessi contrapposti, tra cui quello alla riservatezza, osserva che, nella fattispecie di che trattasi,
stante il regolamento approvato con D.M. n. 757/1994,
devono ritenersi sottratti all’ostensione i documenti
contenenti «le richieste di intervento dell’Ispettorato del
lavoro», nonche ´«i documenti contenenti notizie acquisite
nel corso delle attivita`ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare
azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a
carico di lavoratori o di terzi».
Sottrazione che, ancorche´apparentemente collidente con
il diritto di difesa di rango
costituzionale ai sensi dell’articolo 24 della Carta Fondamentale (10), e` legittima
alla stregua delle modifiche
apportate all’articolo 20,
comma 7, della legge n.
241/1990, dall’articolo 22
della legge n. 45/2001, dall’articolo 176, comma 1, del
D.Lgs. n. 196/2003 e dall’articolo 16, della legge n. 15/
2005, nella parte in cui specifica come non bastino esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire
l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad una effettiva necessita ` di tutela di
interessi che si assumano lesi
ed ammettendosi solo nei limiti in cui sia «strettamente
indispensabile» la conoscenza di documenti, contenenti
«dati sensibili e giudiziari».
Di guisa che, conclude il
Collegio, resta rimessa all’Amministrazione procedente la valutazione «caso per
caso» della priorita` o meno
del diritto all’ostensione a
fronte di quello alla riservatezza, «non potendo affermarsi in modo aprioristico
una generalizzata recessivita`
dell’interesse pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, per finalita ` di controllo della regolare
gestione dei rapporti di lavoro (a cui sono connessi valori, a loro volta, costituzionalmente garantiti), rispetto al
diritto di difesa delle societa`
o imprese sottoposte ad ispezione: il primo di tali interessi, infatti, non potrebbe non
risultare compromesso dalla
comprensibile reticenza di lavoratori, cui non si accordasse la tutela di cui si discute,
mentre il secondo risulta comunque garantito dall’obbligo di motivazione per eventuali contestazioni, dalla documentazione che ogni datore di lavoro e ` tenuto a possedere, nonche´ dalla possibilita`
di ottenere accertamenti
istruttori in sede giudiziaria».
A cio` aggiungasi, sotto il
profilo strettamente processuale, che, stante gli opposti
interessi coinvolti, ogni
eventuale ricorso per l’impugnazione della denegata
ostensione andra` notificato,
a pena di inammissibilita`,a
mente dell’articolo 116,
comma 1, c.p.a., ai lavoratori (11), quali soggetti realmente contro interessati, non
potendo ritenersi equipollente la notifica a terzi, eventuali
coobbligati in solido per il
pagamento delle sanzioni dovute per gli inadempimenti
previdenziali o di altra natura
accertati dal Dicastero all’esito dell’attivita` ispettiva di
che trattasi, assumendo, costoro, piuttosto, il ruolo di
cointeressati.
Conclusioni
L’orientamento da ultimo
propugnato dal Supremo
Consesso della magistratura
amministrativa sembra, come
anticipato in premessa, il piu`
armonico rispetto alla recente
evoluzione del diritto positivo, laddove, nel settore del
pubblico impiego, per la corrispondente, omologa esigenza di incentivare alla denuncia di reati patrimoniali e
non solo contro la Pubblica
amministrazione da parte
del dipendente, che, in quanto intraneus, ha maggiori
probabilita`di venirne a conoscenza, gli ha garantito la
pregnante tutela dell’anonimato introducendo nel Testo
unico di cui al D.Lgs. n.
165/2001, l’articolo 54
bis(12).
Articolo alla stregua del quale, salve le ipotesi di calunnia
o diffamazione, l’identita` del
pubblico dipendente che denuncia all’autorita`giudiziaria
o alla Corte dei conti, ovvero
riferisce al proprio superiore
gerarchico condotte illecite
di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di
lavoro, non puo `essere rivelata senza il suo consenso, e
sempre che la contestazione
dell’addebito disciplinare sia
fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla
segnalazione.
Qualora, poi, la contestazione disciplinare sia fondata,
in tutto o in parte, sulla segnalazione, l’identita` puo` essere rivelata solo se la sua
conoscenzasia assolutamen te indispensabile per la difesa
dell’incolpato.
Il medesimo dipendente denunciante, inoltre, non puo`
nemmeno essere sanzionato,
licenziato o sottoposto ad
una misura discriminatoria,
diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla
denuncia e l’adozione di misure discriminatorie e` segnalata al Dipartimento della
funzione pubblica, per i
provvedimenti di competenza, dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative
nell’amministrazione nella
quale le stesse sono state poste in essere.
Tutela rafforzata, quella poc’anzi tratteggiata, che non
puo` prescindere dalla segregazione degli atti e, indi, dal
divieto di ostensione degli
stessi, come precisa il quarto
ed ultimo comma del menzionato articolo, analogamente a quanto previsto nell’omologo caso degli atti acquisiti dal Ministero del lavoro nel corso dell’attivita`
ispettiva di sua competenza,
presso i datori di lavoro, anche privati, che traggano origine o fondamento probatorio sulle denunce dei relativi
dipendenti.
Segno che l’ordinamento ritiene, correttamente, prioritaria la garanzia dell’anonimato di coloro che, pur essendo,
per antonomasia, la parte debole del rapporto di lavoro,
nondimeno coadiuvano
l’Amministrazione nella tutela della sua integrita `, anche
patrimoniale e finanziaria,
denunciando il malaffare perpetrato in suo danno, vuoi
dai suoi stessi dipendenti o
organi (come nel caso dell’articolo 54 biscitato), vuoi
dai soggetti passivi di imposta (come nel caso del D.M.
n. 757/1994).
Presidi in difetto dei quali
anche tale ausilio collaborativo verrebbe probabilmente
meno, con grave nocumento
per l’interesse generale alla
legalita `, che, nell’attuale congiuntura economica, laddove
coinvolge anche l’aspetto
erariale, desta particolare allarme e sdegno sociale.
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