L’impresa familiare e` stata
introdotta nel nostro ordinamento dalla riforma del diritto di famiglia con la legge n.
151 del 1975. Puo` definirsi
come l’attivita` economica alla quale collaborano, in modo continuativo, il coniuge,
i parenti entro il terzo grado
e gli affini entro il secondo,
qualora non sia configurabile
un diverso rapporto. Le affermazioni sulla natura residuale dell’impresa familiare appaiono ormai ampiamente
consolidate, in giurisprudenza come in dottrina. Cio` significa che impresa familiare
sussiste soltanto quando le
parti (i familiari) non abbiano
inteso dar vita ad un diverso
qualificato rapporto (societa`
di fatto, rapporto di lavoro
subordinato, ecc.). La residualita` non esclude pero`
l’imperativita ` dell’art. 230-bis c.c., in quanto ove le parti
non intendano costituire un
differente rapporto, non potrebbero assolutamente sottrarsi alla disciplina dell’impresa familiare, che si applicherebbe quindi ex lege,a
prescindere da un’effettiva
volonta` delle parti, in quanto
disciplina posta a tutela di interessi generali.
Laratio, infatti, del legislatore e ` stata innanzitutto quella
di offrire un’adeguata tutela
al lavoro familiare che in assenza di disciplina propria, il
piu` delle volte destinato a
non essere pagato. In secondo luogo, e` stata quella di
far partecipare i familiari-collaboratori alle decisioni piu `
rilevanti per la gestione dell’impresa altrimenti di spettanza del solo titolare dell’impresa.
La dottrina prevalente ritiene
sia un’impresa individuale in
cui la qualifica di imprenditore viene assunta dal solo
familiare titolare che la esercita nei rapporti esterni. La
partecipazione degli altri familiari alle decisioni imprenditoriali ha rilevanza soltanto
nei rapporti interni fra imprenditore e familiari.
La disciplina dell’impresa familiare e` contenuta nell’art.
230bisc.c., come introdotto
dalla legge n. 151/1975 sulla
riforma del diritto di famiglia. La disposizione normativa in esame chiarisce quali
sono i collaboratori familiari
del titolare-imprenditore con
i quali e ` possibile costruire
un’impresa familiare. Detti
familiari prendono solo delle
decisioni straordinarie indicate nell’art. 230 bise non
anche tutte le altre decisioni,
neppure quelle ordinarie.
Collaboratori
familiari
Per essere considerati collaboratori familiari dell’impresa, i familiari devono partecipare all’attivita`della stessa in
modocontinuativo e prevalente.
I collaboratori familiari del
titolare-imprenditore con i
quali e` possibile costruire
un’impresa familiare sono:
il coniuge;
i parenti entro il terzo grado:
– i discendenti, cioe` il figlio,
il figlio del figlio ed il pronipote;
– gli ascendenti, cioe`il genitore, il nonno ed il bisavolo;
– i collaterali, cioe` il fratello
o la sorella, il nipote (figlio
di fratello o di sorella) e lo
zio.
gli affini entro il secondo
grado,ovvero i seguenti parenti del coniuge:
– il figlio (solo del coniuge)
e il figlio del figlio; il genitore e il nonno, il fratello e la
sorella;
– il coniuge del figlio (genero o nuora); il coniuge del figlio del figlio, il coniuge del
genitore quando non sia anch’egli genitore, il coniuge
del fratello (cognato).
L’impresa familiare rappresenta un istituto associativo
del tutto peculiare, a rilevanza interna, che ha carattere
«residuale o supplettivo» in
quanto e` da ritenersi preclusa
qualora sia configurabile un
diverso rapporto fra il titolare
ed i propri familiari, rispetto
a quello tassativamente previsto dall’art. 230-bisc.c. -rapporto di lavoro subordinato, collaborazione coordinata
e continuativa, natura societaria.
Le decisioni dei partecipanti
all’impresa incidono quindi
solo sull’organizzazione interna dell’impresa familiare
(costituendo una sorta di
autorizzazione o di parere preventivo) ma non incidono
sulla gestione all’esterno (nei
rapporti coi terzi) dell’impresa.
Ai fini civilistici, vale a dire
al fine di conseguire il riconoscimento dei diritti di cui
all’art. 230-bis, la norma
non detta condizioni di forma
particolari. Al riguardo la
Cassazione ha stabilito che
la costituzione dell’impresa
familiare non e ` automatica
ma deve pur sempre sussistere una manifestazione di volonta `, espressa o tacita, da
parte dei familiari interessati,
quindi anche attraverso comportamenti concludenti (facta
concludentia) cioe ` fatti volontari, dai quali si possa desumere l’esistenza della fattispecie. In tal senso non viene
richiesto necessariamente un
atto negoziale, ne´ uno specifico atto di conferimento di
beni, essendo sufficiente lo
svolgimento di un’attivita` lavorativa in comune la quale
risulta di per se ´ idonea ad
esprimere la volonta`negoziale.
Forma scritta
La forma scritta, anche se
non obbligatoria ai fini civilistici, e` pur sempre consigliabile per poter definire in modo chiaro la sfera dei reciproci diritti e doveri - risulta pero ` necessaria ai fini dell’applicazione delle disposizioni
fiscali; a questo fine non e `
sufficiente che l’atto costitutivo sia redatto in forma scritta e che contenga la previsione delle condizioni e dei limiti di partecipazione e di
imputazione nei confronti
dei familiari, ma e` anche necessario che tale atto rivesta
la forma dell’atto pubblico o
della scrittura privata autenticata.
Dalla partecipazione all’impresa familiare discende una
serie di diritti sia di carattere
gestionale sia patrimoniale.
Nello specifico, ogni familiare dispone di un voto: le decisioni concernenti l’impiego
degli utili e degli incrementi,
nonche´ quelle inerenti alla
gestione straordinaria, agli
indirizzi produttivi e alla cessazione dell’impresa sono
adottate a maggioranza dei
familiari che partecipano all’impresa stessa. Bisogna ricordare che i poteri di amministrazione dei familiari sono
confinati all’interno dell’impresa familiare e non assumono rilevanza alcuna per i
terzi; questo comporta che
gli atti eventualmente posti
in essere dall’imprenditore
contro la volonta` dei familiari conservano piena validita `
ed efficacia nei rapporti con
i terzi. Peraltro, come abbiamo innanzi osservato, in
mancanza di un regime di
pubblicita` legale, i terzi non
sono neppure in grado di sapere dell’esistenza dell’impresa familiare. Tuttavia, gli
atti posti in essere dall’imprenditore in contrasto con
la volonta ` dei familiari rimangono illegittimi nei rapporti tra imprenditore e familiari, che avranno diritto di
agire nei confronti dell’imprenditore per il risarcimento
dei danni.
Pare opportuno annotare che
e`solo con il divorzio che viene meno per il coniuge il rapporto di collaborazione all’impresa familiare. I familiari lavoratori godono di un regime di garanzia in caso di
trasferimento o di divisione
ereditaria dell’azienda. A costoro, infatti, e`attribuito il diritto di prelazione legale sull’azienda, a prescindere dalla
quantita`e dalla qualita`del lavoro prestato; l’esercizio di
tale diritto potra ` essere congiunto, ovvero disgiunto,
quando solo alcuni vi abbiano interesse. Oggetto della
prelazione e` l’azienda, cioe `
l’insieme di beni destinati all’esercizio di impresa. Ne
consegue che non opera la
prelazione, ove il trasferimento abbia ad oggetto singoli cespiti, salvo che l’importanza del bene sia tale da
identificarlo praticamente
con l’azienda (si fa l’esempio
del fondo nel caso di impresa
agricola); ammissibile e` invece la prelazione su un ramo dell’azienda, stante l’idoneita` dello stesso allo svolgimento dell’attivita`d’impresa.
Il riconoscimento del diritto
di prelazione, peraltro, comporta un minimo onere per
l’imprenditore: questi, infatti,
rimane libero di disporre della propria azienda, con il solo
limite di preferire i partecipanti all’impresa, a parita` di
condizioni offerte da terzi.
Dal punto di vista fiscale, il
D.P.R. 22 dicembre 1986,
n. 917, all’art. 5, precisa che
i redditi delle imprese familiari, limitatamente al 49%
dell’ammontare risultante
dalla dichiarazione dei redditi dell’imprenditore, sono imputati a ciascun familiare che
abbia prestato in modo continuativo e prevalente attivita`
di lavoro nell’impresa, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili,
purche´ l’indicazione dei familiari e del loro rapporto di
parentela o affinita` con l’imprenditore risulti da atto pubblico o scrittura privata autenticata, anteriore al periodo
d’imposta, e sottoscritta dall’imprenditore e dai familiari
stessi. Peraltro l’indicazione
delle quote di partecipazione
agli utili, in proporzione alla
quantita` e qualita` del lavoro
effettivamente prestato dai
familiari, deve risultare dalla
dichiarazione dei redditi dell’imprenditore; che, infine,
ciascun familiare attesti nella
propria dichiarazione dei redditi di aver prestato la propria
attivita` di lavoro in modo
continuativo e prevalente.
Sotto l’aspetto previdenziale,
il titolare e i familiari lavoratori sono tenuti ad iscriversi
alla gestione presso la quale
e` assicurato l’imprenditore e
versare i relativi contributi,
che, di fatto, vengono corrisposti dal titolare dell’impresa familiare, il quale ha diritto ad esercitare il diritto di rivalsa nei confronti di ciascun
partecipante per la quota dallo stesso dovuta.
In conclusione, anche se e `
vero che nella maggior parte
dei casi l’impresa familiare
attiene all’esercizio di una
azienda di piccole dimensioni, va precisato che la norma
nulla specifica al riguardo; e`,
dunque, da ritenere che potrebbe qualificarsi come familiare anche un’impresa di
medie o grandi dimensioni,
della quale facciano parte,
accanto ai familiari, anche altri soggetti esterni alla famiglia, come soci o dipendenti,
con conseguente incremento
della complessita`dei rapporti
gestionali e patrimoniali in
gioco.
In sintesi, pare opportuno
sottolineare che per impresa
familiare si intende una impresa nella quale prestano attivita ` lavorativa in maniera
abituale il coniuge, i parenti
entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado del
titolare che vengono considerati collaboratori familiari.
Il collaboratore familiare dell’imprenditore, proprio in
virtu` della sua particolare posizione non assume la veste
di lavoratore subordinato ed
e`da escludere che la sua attivita` possa essere considerata
come lavoro dipendente e
che lo stesso possa essere
equiparato ad un socio di
una societa`.
Il rapporto che si costituisce
in una impresa familiare, fra
il titolare ed i suoi componenti, infatti, e` un rapporto
del tuttosui generised in esso non si riscontrano le caratteristiche di un rapporto subordinato perche´ manca, al
di la` di una effettiva subordinazione, l’obbligo del rispetto di un orario di lavoro ed
il diritto ad un compenso
che nella circostanza e` rappresentato piu` che da una vera e propria retribuzione dalla
sua partecipazione agli utili
di impresa secondo la qualita`
e la quantita` dell’attivita` prestata.
Le particolari caratteristiche
dell’impresa familiare hanno
indotto il legislatore a richiamarla esplicitamente nell’art.
3, comma 12, del D.Lgs. n.
81/08 ove si stabilisce che
«nei confronti dei componenti dell’impresa familiare di
cui all’art. 230-bis del codice
civile, dei coltivatori diretti
del fondo, degli artigiani e
dei piccoli commercianti e
dei soci delle societa` semplici operanti nel settore agricolo si applicano le disposizioni di cui all’articolo 21».
Stante il tenore letterale dell’articolo 230-bisdel codice
civile, per opporre l’esistenza
di una «impresa familiare»
occorre che vi sia «l’impresa»; e` pertanto escluso che
essa possa costituirsi per lo
svolgimento di una attivita`libero-professionale.
Associazione
in partecipazione
Oltre al percorso esperibile
con l’impresa familiare in
quell’ottica, anche se con
presupposti e procedure diverse, si colloca l’associazione in partecipazione, per la
quale si forniscono gli ultimi
aggiornamenti, ricordando
che l’articolo 1, commi da
28-31, della legge Fornero
(legge n. 92/2012), ha introdotto alcune modifiche al
contratto di associazione in
partecipazione quando l’apporto dell’associato preveda
anche una prestazione di lavoro.
Per il nuovo testo dell’articolo 2549 cod. civ., il numero
degli associati non puo` essere superiore a tre, indipendentemente dal numero degli
associanti con la eccezione di
soggetti legati all’associante
da rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o
di affinita` entro il secondo.
La violazione del limite comporta che il rapporto associativo viene considerato rapporto di lavoro subordinato
a tempo indeterminato.
Con una modifica alla legge
n. 92/2012 il D.L. n. 76/
2013 nel testo licenziato dal
Senato deroga alle previsioni
di cui sopra, in caso di:
imprese a scopo mutualistico, relativamente agli associati individuati mediante
elezione dall’organo assembleare di cui all’articolo
2540, il cui contratto sia certificato dagli organismi di cui
all’articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003,
n. 276, e successive modificazioni;
rapporto fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive
o di sequenze di immagini
in movimento;
Le caratteristiche fondamentali del contratto di associazione in partecipazione si
possono riassumere:
nella gestione dell’impresa
o dell’affare da parte dell’associante;
nella partecipazione agli
utili dell’impresa, se presenti,
da parte dell’associato;
nell’assunzione del rischio
di impresa da parte dell’associato (diritto agli utili solo se
prodotti, responsabilita` per le
perdite non oltre il valore apportato);
diritto al rendiconto dell’affare o al rendiconto annuale di gestione da parte
dell’associato.
Secondo la previsione di cui
all’articolo 1, comma 30,
della legge Fornero, si presumono, salvo prova contraria, rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato i
contratti di associazione in
partecipazione con apporto
di lavoro realizzati senza che:
vi sia stata un’effettiva partecipazione dell’associato
agli utili d’impresa;
non sia stato consegnato il
rendiconto annuale di gestione all’associato;
l’apporto dell’associato
non sia connotato da competenze teoriche di grado elevato ovvero da capacita ` tecnico
- pratiche acquisite da precedenti rilevanti esperienze.
Si ricorda che e` prevista la
possibilita` di certificare il
contratto di associazione in
partecipazione secondo la
procedura volontaria prevista
dal decreto legislativo n. 276/
2003, e che, i contratti di associazione in partecipazione
in essere alla data del 18 luglio 2012 (data di entrata in
vigore della legge n. 92/
2012) e certificati mantengono validita` fino alla loro cessazione.
Il primo comma dell’art.
2552 c.c. conferisce all’associante il diritto esclusivo alla
gestione dell’impresa, diritto
inalienabile, posto che l’associante non puo ` rinunciarvi
a favore dell’associato. Da
cio` consegue l’impossibilita`
dell’associato di inserirsi nella gestione dell’impresa, dell’affare o degli affari oggetto
del contratto. Va peraltro
considerato che la rigida portata del primo comma dell’art. 2552 c.c. e `stata oggetto
di tentativi di mitigazione sia
in dottrina che in giurisprudenza e la Cassazione (Cass.
7 febbraio 1997, n. 1191) ha
affermato che «La disposizione di cui al comma primo
dell’art. 2552 c.c. che, in tema di associazione in partecipazione, prevede, di regola,
che la gestione dell’impresa
spetti all’associante, e` derogabile, potendo il contratto
affidare all’associato poteri
di gestione sia interna che
esterna, sempre che egli ripeta i propri poteri dall’associante».
A maggiore ragione non parrebbe lesivo del primo comma dell’art. 2552 c.c. il trasferimento di alcuni poteri
gestori dell’associante all’associato per quanto riguarda
l’attivita ` negoziale esterna
configurandosi (o limitandosi) tale fatto piu ` come potere
di rappresentanza, posto che
cio` e` possibile nei confronti
di chiunque venga scelto da
chi conferisce una delega.
Fermo resta il fatto che, nonostante le possibili mitigazioni, il dettato del primo
comma dell’art. 2552 c.c. tale resta e l’associante deve
poter, in completa liberta`, gestire l’impresa l’affare o gli
affari oggetto del contratto.
Oltre al diritto alla percezione degli utili (art. 2549 c.c.)
l’associato ha diritto al controllo che e `, peraltro, di due
tipi. Il secondo comma dell’art. 2552 c.c. stabilisce che
«il contratto puo` determinare
quale controllo possa esercitare l’associato ...». E
` un tipo
di controllo di cui deve essere previsto contrattualmente
e solo in quei termini potra`
essere esercitato.
Spetta inoltre, per legge, all’associato il diritto al rendiconto previsto dal terzo comma dell’art. 2552 c.c. Diritto
non derogabile posto che la
partecipazione agli utili e` il
corrispettivo dell’apporto e
non e` possibile lasciarne la
determinazione al debitore
(associante); cio ` si configurerebbe, a contrario, se il diritto
al rendiconto non fosse uno
speciale diritto inderogabile
(Cass. 3 febbraio 1996, n.
926).
La partecipazione dell’associato agli utili e` elemento essenziale del contratto di associazione in partecipazione
cosı` che un contratto che la
escludesse sarebbe di per se´
nullo per carenza di uno dei
requisiti essenziali.
Per quanto attiene alla percentuale di partecipazione
agli utili dell’associato e` opportuno evidenziare che parte della dottrina ritiene che
la mancata indicazione della
quota comporta la nullita`
del contratto per mancanza
di un requisito essenziale. A
tal proposito la Corte di Cassazione ha stabilito che se il
contratto non determina la
quota degli utili spettanti all’associato, tale quota va determinata in proporzione al
valore dell’impresa, ovvero
dell’affare o degli affari rispetto ai quali l’associazione
e` pattuita, tenendo conto,
nella prima ipotesi che l’impresadeve essere valutatasecondoi criteri che presiedono alla redazione dei bilanci,
senza possibilita` di computare un compenso all’imprenditore per la sua attivita` di
gestione aziendale (Cass. 9
marzo 1982, n. 1476 ).
Quando l’apporto dell’associato si risolve esclusivamente in una attivita ` personale di
collaborazione con l’associante, la controversia fra le
parti puo` rientrare nell’ambito dell’art. 409 c.p.c. (Cass.,
27 settembre 1991, n.
10095).
Come per l’impresa familiare, il codice civile cita
espressamente la partecipazione agli utili dell’impresa,
ne consegue che l’istituto
non e` applicabile agli studi
professionali.
Legge di stabilita`
2014
La legge di stabilita` 2014
modifica la norma del c.d.decreto- lavoro (art. 7-bis D.L.
28 giugno 2013, n. 76) che
ha previsto la stabilizzazione
dei contratti di associazione
in partecipazione privi dei requisiti che la Legge Fornero
ha stabilito quale presuppo sto di validita` dei suddetti
contratti. In particolare:
si estende sino al 31 marzo
2014 (al posto del ‘‘vecchio’’ 30 settembre 2013) il
periodo di riferimento (che
inizia dal 1º giugno 2013)
per la stipula di contratti di
lavoro a tempo indeterminato;
slitta al 31 luglio 2014 (dal
31 gennaio 2014) il termine
ultimo per il deposito all’Inps dei nuovi contratti, gli
atti di conciliazione e dell’attestazione dell’avvenuto versamento del contributo
straordinario.
Sono ammessi all’utilizzo del
nuovo istituto i datori di lavoro con contratti di associazione in partecipazione in essere o cessati da non piu ` di
cinque anni alla data di entrata in vigore della norma. Peraltro l’adesione al nuovo
istituto e ` consentita anche alle aziende che siano destinatarie di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali
non definitivi concernenti la
qualificazione dei pregressi
rapporti, essendo quindi sospesi gli effetti di tali provvedimenti sino all’esito della
verifica che l’Istituto deve
svolgere relativamente alla
correttezza degli adempimenti effettuati dalle aziende
richiedenti il beneficio.
Con la circolare n. 167 del 5
dicembre 2013 l’Inps fornisce le prime istruzioni operative per la presentazione della domanda, con la precisazione preliminare che la procedura di stabilizzazione dei
contratti di associazione in
partecipazione interessa solo
gli associati che apportano
esclusivamente attivita` lavorativa. Altra importante precisazione e` che gli effetti
dei provvedimenti amministrativi o giurisdizionali non
definitivi concernenti la qualificazione dei pregressi rapporti sono sospesi sino all’esito della verifica che l’Istituto deve svolgere relativamente alla correttezza degli
adempimenti effettuati dalle
aziende richiedenti il beneficio. Inoltre, nei sei mesi successivi all’assunzione (con
contratto di lavoro a tempo
indeterminato) i datori di lavoro possono recedere dal
rapporto di lavoro solo in
presenza di giusta causa o
giustificato motivo soggettivo.
I lavoratori che aderiscono
alla stabilizzazione devono
sottoscrivere, con riferimento
a tutto cio` che riguarda i pregressi rapporti di associazione, atti di conciliazione nelle
sedi e secondo le procedure
di cui agli articoli 410 e seguenti del codice di procedura civile. L’efficacia di tali
atti e` condizionata all’adempimento dell’obbligo, a carico del datore di lavoro, del
versamento alla Gestione separata, di un contributo
straordinario integrativo finalizzato al miglioramento del
trattamento previdenziale,
nella misura del 5 per cento
della quota di contribuzione
a carico di ciascun associato.
Per il calcolo dell’importo
del contributo si considera
la contribuzione dovuta a carico degli associati per i compensi erogati negli ultimi sei
mesi del periodo di vigenza
del contratto o, qualora esso
sia inferiore a sei mesi, nell’intero periodo precedente
l’inizio del rapporto di lavoro
subordinato. La domanda deve essere trasmessa telematicamente, anche tramite un intermediario abilitato che, in
questo caso, dovra` sottoscrivere una dichiarazione di responsabilita` che garantisca il
rispetto della legge n. 12/79
che disciplina l’attivita` dei
consulenti del lavoro.
Il buon esito della verifica
comporta, relativamente ai
pregressi rapporti di associazione, l’estinzione degli illeciti previsti dalle disposizioni
in materia di versamenti contributivi, assicurativi e fiscali, anche connessi ad attivita `
ispettiva gia ` compiuta alla
data di entrata in vigore della
norma. Conseguentemente
viene meno l’efficacia dei
provvedimenti amministrativi a seguito di contestazioni
riguardanti i medesimi rapporti anche se gia` oggetto di
accertamento giudiziale non
definitivo. Precisa l’Istituto
previdenziale che l’estinzione riguarda anche le pretese
contributive, assicurative e
le sanzioni amministrative e
civili conseguenti alle contestazioni connesse ai rapporti
sopra richiamati, nonche´ ad
eventuali forme di tirocinio
oggetto di contestazione per
le stesse aziende che hanno
attivato la procedura di stabilizzazione per gli associati in
partecipazione. In tal senso si
e` pronunciato anche il Ministero del lavoro con la circolare n. 35 del 29 agosto 2013
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