Il caso
Adducendo di aver lavorato alle dipendenze
del gestore di un distributore di carburante e,
in seguito, di essere stato licenziato verbalmente, un lavoratore chiedeva che fosse accertata
l’inefficacia del recesso con conseguente risarcimento del danno patito. Il Tribunale accoglieva
il ricorso e condannava la convenuta al pagamento, a titolo di risarcimento del danno, dell’importo corrispondente alla retribuzioni dovute per il periodo intercorrente tra il 15 dicembre 2001 e il 22 ottobre 2002. La sentenza
di primo grado veniva pero` riformata dalla
Corte d’appello di Catanzaro con sentenza
del 21 maggio 2010. In particolare, i giudici
d’appello ritenevano che la formale qualificazione del rapporto come di natura subordinata,
attestata dalla documentazione prodotta (buste paga, modelli Cud, computo del trattamento di fine rapporto da parte della formale datrice), fosse frutto di accordo simulatorio essendo in concreto ravvisabile una collaborazione
coordinata e continuativa. Nel pervenire a tale
differente qualificazione, i giudici di merito attribuivano preminente rilevanza a una serie di
elementi quali l’avere il lavoratore, all’atto della
comunicazione del suo stato di malattia, redatto un inventario della merce esistente presso il
distributore, l’essere stato delegato all’incasso e
al prelievo sul conto aziendale della titolare,
compiti esulanti dalle mansioni di inquadramento come pompista, 4 livello del Ccnl, l’avere avuto la tenuta dei libri contabili relativi all’impianto di distribuzione, l’essersi la titolare
completamente disinteressata della gestione
dell’impianto e non avere mai impartito direttive a riguardo, nonche´ l’avere il lavoratore dichiarato di provvedere in via autonoma al reperimento di un sostituto in caso di sua assenza.
La decisione e i precedenti
Il lavoratore ricorre quindi in Cassazione con
tre motivi, dei quali particolarmente rilevanti risultano il primo e il terzo, rispettivamente basati sulla mancanza di prove circa la simulazione
del rapporto di lavoro subordinato, e sul fatto
che egli fosse addetto alla consegna dei libri
contabili alla titolare dell’impianto e non, invece, alla loro tenuta. Nell’affrontare la questione,
la Suprema Corte ricorda il proprio costante
insegnamento, a mente del quale, «ai fini della
qualificazione occorre indagare l’effettiva volonta ` negoziale delle parti emergente, oltre
che dalnomen iurisutilizzato, dalla valutazione
globale degli elementi che caratterizzano le
modalita` di svolgimento del rapporto», cosı`
Cass. 25 maggio 1998, n. 5214, inGiur. it.,
1999, 406. Quanto alla subordinazione, questa
puo` essere dichiarata sussistente laddove si riscontri l’esistenza del vincolo di assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, potere che comporta l’emanazione di ordini specifici, oltre che l’esercizio di un’assidua attivita`di
vigilanza e di controllo dell’esecuzione delle
prestazioni lavorative, come affermato, tra le
molte, da Cass. 16 gennaio 1996, n. 326, in
Mass. giur. it., 1996; nonche ´ da Cass. 15 giugno
1999, n. 5960, inMass. giur. it., 1999.
Con particolare riguardo al caso in cui la prestazione sia estremamente elementare, ripetitiva e predeterminata nelle sue modalita` di esecuzione, occorre far ricorso a criteri distintivi
sussidiari, quali la continuita `e la durata del rapporto, le modalita`di erogazione del compenso,
la regolamentazione dell’orario di lavoro, la
presenza di una pur minima organizzazione imprenditoriale e la sussistenza di un effettivo potere di autorganizzazione in capo al prestatore:
cosı`Cass. 19 aprile 2010, n. 9251, in Ced Cassazione, 2010.
Infine, la Corte ha rammentato che per la qualificazione del contratto di lavoro come autonomo o subordinato ilnomen iuris attribuit dalle parti al rapporto puo` rilevare solo in concorso con altri validi elementi differenziali o in
caso di non concludenza degli altri elementi
di valutazione: cosı`Cass. 23 gennaio 2009, n.
1717, in Ced Cassazione, 2010; Cass. 9 gennaio 2001, n. 224, inMass. giur. it., 2001.
Ebbene, nel caso di specie, i giudici della Corte
territoriale hanno violato i principi su esposti,
avendo affermato la natura autonoma del rapporto sulla base di circostanze che sono state
ritenute poco significative in ordine all’assoggettamento al potere direttivo ed organizzativo
della parte datoriale oppure che risultavano
marginali al riguardo e comunque tali da richiedere approfondimenti alla luce del complessivo
atteggiarsi del rapporto tra le parti. In definitiva,
la Corte d’appello ha omesso di ricostruire le
ordinarie modalita`di svolgimento del rapporto,
attribuendo cosı`preminente rilevanza a circostanze relative a momenti particolari quali la redazione dell’inventario e la consegna dei libri
contabili, il che ha indotto i supremi giudici alla
cassazione della sentenza, con rinvio alla Corte
d’appello di Reggio Calabria.
In generale sull’argomento si vedano Cass. 16
maggio 2012, n. 7652, inDir. prat. lav., 2012,
42, 2689; Cass. 15 maggio 2012, n. 7517, in
Ced Cassazione, 2012; Trib. Milano 2 aprile
2012, inLav. giur., 2012, 8-9, 830; Cass. 21 marzo 2012, n. 4476, inPrat. lav., 2012, 19, 866,
con nota di Proietti Semproni; Cass. 5 marzo
2012, n. 3418, inDir. prat. lav., 2012, 36, 2300
lunedì 3 febbraio 2014
6/2014 - Obblighi del coordinatore per l’esecuzione dei lavori Cassazione penale, sez. quarta, 4 dicembre 2013
L’analisi svolta dalla S. C. in tema di obblighi e
responsabilita ` dei coordinatori nell’ambito dei
cantieri temporanei o mobili appare sempre
piu` approfondita e incalzante (per un resoconto della giurisprudenza in materia, Guariniello,Il
T.U. Sicurezza sul Lavoro commentato con la giurisprudenza integrato con i commenti al Codice
penale (artt. 434, 437, 449, 575, 582, 589,
590), quinta edizione, Milano, 2013, 542 s. e 550 s., cui aggiungere Cass. 16 maggio 2013,
Catale e altri, e Cass. 26 aprile 2013, Mongelli,
in Isl, 2013, 8-9, 456).
La sentenza qui annotata considera un caso in
cui un coordinatore per l’esecuzione dei lavori,
condannato per un duplice infortunio conseguente al ribaltamento di un ponteggio, rileva
a sua discolpa che, «oltre ad aver regolarmente
redatto il piano di sicurezza e di coordinamento previsto dall’articolo 91 D.Lgs. n. 81/2008,
prescrivendo in esso l’obbligo di montare il
ponteggio secondo lo schema riportato nella
relativa autorizzazione ministeriale, aveva anche
verbalizzato, in occasione di un sopralluogo, la
prescrizione rivolta all’impresa esecutrice dei lavori di verificare gli ancoraggi, il cui corretto
serraggio, assicurando la stabilita `dell’impalcatura, avrebbe evitato il ribaltamento», che «l’articolo 92 D.Lgs. n. 81/2008 impone al coordinatore per l’esecuzione di verificare, con idonee
azioni di coordinamento e di controllo, l’applicazione da parte dell’impresa appaltatrice delle
disposizioni contenute nel piano di sicurezza,
disposizione che egli ha osservato allorche´,in
sede di controllo, disponeva, appena due giorni
prima dell’infortunio, che fossero verificati gli
ancoraggi», e che «la norma in esame non impone l’obbligo a carico del coordinatore per la
sicurezza di verificare materialmente l’esecuzione delle operazioni che aveva prescritto, ne´
tantomeno di eseguirle personalmente».«Pretendere che, dopo aver dato la disposizione,
impartita, nel caso in esame, per iscritto, in un
verbale di sopralluogo, lo stesso dovesse verificare anche l’esecuzione, significa sostituire al
precetto imposto dalla normativa in esame al
coordinatore per la sicurezza, altro obbligo imposto dalla legge all’impresa esecutrice dei lavori, non esigibile da parte del coordinatore
per la sicurezza».
La sez. IV ribatte che «la responsabilita` del
coordinatore e` stata correttamente ritenuta
per aver omesso le necessarie concrete verifiche circa il corretto montaggio del ponteggio,
pur avendo egli prescritto nel piano operativo
di sicurezza redatto, i criteri di installazione dell’impalcatura». Insegna che «il coordinatore per
l’esecuzione dei lavori e ` titolare di una autonoma posizione di garanzia che, nei limiti degli obblighi specificamente individuati, si affianca a
quelle degli altri soggetti destinatari delle norme antinfortunistiche, senza sovrapporsi, nell’ottica di un rafforzamento della tutela dell’incolumita` dei lavoratori, attraverso la previsione
di una figura con compiti di coordinamento e
controllo», e che «in tale veste, il coordinatore
per l’esecuzione dei lavori ha non soltanto
compiti organizzativi e di raccordo tra le imprese che collaborano alla realizzazione dell’opera,
ma deve anche vigilare sulla corretta osservanza da parte delle imprese delle prescrizioni del
piano di sicurezza e della scrupolosa attuazione
delle procedure di lavoro a garanzia dell’incolumita`dei lavoratori». Chiarisce che, «pur non richiedendo un obbligo di presenza continuativa
in cantiere, il coordinatore per l’esecuzione dei
lavori, nel corso dei periodici accessi, deve informarsi scrupolosamente sullo sviluppo delle
opere, verificando specificamente, per ciascuna
fase, l’effettiva realizzazione delle programmate
misure di sicurezza e svolgendo una concreta e
puntuale azione di controllo sulla loro osservanza, la cui omissione comporta la sua responsabilita ` in ordine ai sinistri dipendenti dalla
mancata predisposizione delle misure provvisionali». Spiega che, «facendo applicazione di
tali principi al caso in esame, si deve ritenere
inidonea ad escludere la responsabilita ` del
coordinatore la circostanza che egli avesse indicato nel verbale di sopralluogo le prescrizioni
circa il corretto montaggio dell’impalcatura, date all’impresa appaltatrice, in quanto era obbligo dell’imputato nella sua qualita` di verificare
che tali prescrizioni impartite fossero state effettivamente attuate», e cio ` perche´ «egli, quale
responsabile per la sicurezza, avrebbe dovuto
vigilare sulla corretta adozione delle misure di
sicurezza attraverso una presenza assidua, se
non quotidiana, sul cantiere, quantomeno nelle
fasi piu ` complesse della lavorazione tali da
esporre i lavoratori a rischi per la loro incolumita `». Nota che «questa e` evidentemente mancata se e` vero che il ponteggio non e` stato
montato in conformita` delle prescrizioni e
che la pesante macchina taglia mattoni e` stata
appoggiata su una mensola inidonea a reggerne
il peso anche in rapporto alla fragilita `strutturale
di quell’impalcatura, per come montata». E
conclude che «non e`certo sufficiente prevedere nel piano di sicurezza le corrette modalita `di
montaggio del ponteggio se a questa previsione non si accompagna la verifica in concreto
da parte del responsabile della sicurezza dell’osservanza delle prescrizioni, non semplicemente affidata ad un verbale di prescrizioni in
sede di sopralluogo
responsabilita ` dei coordinatori nell’ambito dei
cantieri temporanei o mobili appare sempre
piu` approfondita e incalzante (per un resoconto della giurisprudenza in materia, Guariniello,Il
T.U. Sicurezza sul Lavoro commentato con la giurisprudenza integrato con i commenti al Codice
penale (artt. 434, 437, 449, 575, 582, 589,
590), quinta edizione, Milano, 2013, 542 s. e 550 s., cui aggiungere Cass. 16 maggio 2013,
Catale e altri, e Cass. 26 aprile 2013, Mongelli,
in Isl, 2013, 8-9, 456).
La sentenza qui annotata considera un caso in
cui un coordinatore per l’esecuzione dei lavori,
condannato per un duplice infortunio conseguente al ribaltamento di un ponteggio, rileva
a sua discolpa che, «oltre ad aver regolarmente
redatto il piano di sicurezza e di coordinamento previsto dall’articolo 91 D.Lgs. n. 81/2008,
prescrivendo in esso l’obbligo di montare il
ponteggio secondo lo schema riportato nella
relativa autorizzazione ministeriale, aveva anche
verbalizzato, in occasione di un sopralluogo, la
prescrizione rivolta all’impresa esecutrice dei lavori di verificare gli ancoraggi, il cui corretto
serraggio, assicurando la stabilita `dell’impalcatura, avrebbe evitato il ribaltamento», che «l’articolo 92 D.Lgs. n. 81/2008 impone al coordinatore per l’esecuzione di verificare, con idonee
azioni di coordinamento e di controllo, l’applicazione da parte dell’impresa appaltatrice delle
disposizioni contenute nel piano di sicurezza,
disposizione che egli ha osservato allorche´,in
sede di controllo, disponeva, appena due giorni
prima dell’infortunio, che fossero verificati gli
ancoraggi», e che «la norma in esame non impone l’obbligo a carico del coordinatore per la
sicurezza di verificare materialmente l’esecuzione delle operazioni che aveva prescritto, ne´
tantomeno di eseguirle personalmente».«Pretendere che, dopo aver dato la disposizione,
impartita, nel caso in esame, per iscritto, in un
verbale di sopralluogo, lo stesso dovesse verificare anche l’esecuzione, significa sostituire al
precetto imposto dalla normativa in esame al
coordinatore per la sicurezza, altro obbligo imposto dalla legge all’impresa esecutrice dei lavori, non esigibile da parte del coordinatore
per la sicurezza».
La sez. IV ribatte che «la responsabilita` del
coordinatore e` stata correttamente ritenuta
per aver omesso le necessarie concrete verifiche circa il corretto montaggio del ponteggio,
pur avendo egli prescritto nel piano operativo
di sicurezza redatto, i criteri di installazione dell’impalcatura». Insegna che «il coordinatore per
l’esecuzione dei lavori e ` titolare di una autonoma posizione di garanzia che, nei limiti degli obblighi specificamente individuati, si affianca a
quelle degli altri soggetti destinatari delle norme antinfortunistiche, senza sovrapporsi, nell’ottica di un rafforzamento della tutela dell’incolumita` dei lavoratori, attraverso la previsione
di una figura con compiti di coordinamento e
controllo», e che «in tale veste, il coordinatore
per l’esecuzione dei lavori ha non soltanto
compiti organizzativi e di raccordo tra le imprese che collaborano alla realizzazione dell’opera,
ma deve anche vigilare sulla corretta osservanza da parte delle imprese delle prescrizioni del
piano di sicurezza e della scrupolosa attuazione
delle procedure di lavoro a garanzia dell’incolumita`dei lavoratori». Chiarisce che, «pur non richiedendo un obbligo di presenza continuativa
in cantiere, il coordinatore per l’esecuzione dei
lavori, nel corso dei periodici accessi, deve informarsi scrupolosamente sullo sviluppo delle
opere, verificando specificamente, per ciascuna
fase, l’effettiva realizzazione delle programmate
misure di sicurezza e svolgendo una concreta e
puntuale azione di controllo sulla loro osservanza, la cui omissione comporta la sua responsabilita ` in ordine ai sinistri dipendenti dalla
mancata predisposizione delle misure provvisionali». Spiega che, «facendo applicazione di
tali principi al caso in esame, si deve ritenere
inidonea ad escludere la responsabilita ` del
coordinatore la circostanza che egli avesse indicato nel verbale di sopralluogo le prescrizioni
circa il corretto montaggio dell’impalcatura, date all’impresa appaltatrice, in quanto era obbligo dell’imputato nella sua qualita` di verificare
che tali prescrizioni impartite fossero state effettivamente attuate», e cio ` perche´ «egli, quale
responsabile per la sicurezza, avrebbe dovuto
vigilare sulla corretta adozione delle misure di
sicurezza attraverso una presenza assidua, se
non quotidiana, sul cantiere, quantomeno nelle
fasi piu ` complesse della lavorazione tali da
esporre i lavoratori a rischi per la loro incolumita `». Nota che «questa e` evidentemente mancata se e` vero che il ponteggio non e` stato
montato in conformita` delle prescrizioni e
che la pesante macchina taglia mattoni e` stata
appoggiata su una mensola inidonea a reggerne
il peso anche in rapporto alla fragilita `strutturale
di quell’impalcatura, per come montata». E
conclude che «non e`certo sufficiente prevedere nel piano di sicurezza le corrette modalita `di
montaggio del ponteggio se a questa previsione non si accompagna la verifica in concreto
da parte del responsabile della sicurezza dell’osservanza delle prescrizioni, non semplicemente affidata ad un verbale di prescrizioni in
sede di sopralluogo
6/2014 - Omissioni contributive e comunicazione dell’accertamento a mezzo raccomandata Cassazione penale, sez. terza - 27 novembre 2013 (u.p. 19 novembre 2013),
Nota
L’articolo 2 della legge 11 novembre 1983 n.
638, al comma 1bis, secondo periodo, stabilisce che, in caso di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle
retribuzioni dei lavoratori dipendenti, «il datore
di lavoro non e` punibile se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione».
Nel caso affrontato dalla presente sentenza, il
datore di lavoro, condannato per il reato di
omesso versamento di ritenute, lamenta che
non era provata «la riferibilita`all’imputato della
sottoscrizione apposta sulla ricevuta della raccomandata Inps contenente l’invito al pagamento dei contributi omessi, atteso che la firma apposta appariva illeggibile»; e nega che
«l’indicazione dell’indirizzo dell’imputato fosse
sufficiente a determinare gli estremi della conoscenza pur in assenza di specifica qualificazione
del soggetto che aveva ricevuto l’atto».
La sez. III non e` d’accordo. Premette che «in riferimento al reato di omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali, ai fini del
computo del termine di mesi tre dall’accertamento per provvedere al pagamento del debito contributivo integrante la causa di non punibilita` di cui all’articolo 2, comma 1bis,e` sufficiente l’effettiva sicura conoscenza da parte
dei contravventore dell’accertamento previdenziale svolto nei suoi confronti e non sono
necessarie particolari formalita` per la notifica
dello stesso». Aggiunge che «la presenza della
corretta indicazione del destinatario della contestazione di accertamento della violazione degli obblighi contributivi e dell’indirizzo ove effettuare il recapito sulla lettera raccomandata
mediante la quale viene eseguita la comunicazione porta ad escludere che possa assumere
rilievo l’impossibilita `di risalire all’identita`dell’effettivo consegnatario in mancanza di concreti e
specifici dati obiettivi che consentano di ipotizzare che la comunicazione non sia stata portata
alla sua conoscenza senza sua colpa». Osserva
che, «nel caso di specie, non e` in discussione il
fatto che la comunicazione venne effettuata a
mezzo raccomandata consegnata dall’agente
postale presso l’indirizzo indicato come residenza dell’imputato e ricevuto da persona
che appose la propria sottoscrizione sulla ricevuta di ritorno». Nota come si sia ritenuto, non
che «la sottoscrizione della ricevuta della raccomandata contenente l’avviso di pagamento
fosse riferibile all’imputato, ma piu ` semplicemente che in base al principio della liberta`della
forma della comunicazione l’invio della raccomandata al luogo di residenza, (corrispondente
peraltro a quello di ricezione delle notifiche relative al presente procedimento), consentiva, in
assenza di specifiche contestazioni sul punto, di
ritenere provata la conoscenza della comunicazione Inps».
(Per un quadro della giurisprudenza in argomento, con riguardo alla notifica mediante raccomandata con ricevuta di ritorno ovvero alla
notifica presso la sede della societa`, i precedenti richiamati nella nota relativa a Cass. 28 novembre 2008, in Dir. prat. lav., 2009, 3, 182,
cui aggiungere, in particolare, Cass., sez. un.,
18 gennaio 2012, Sodde,ibid., 2012, 6, 407,
per cui «secondo l’indirizzo interpretativo di
questa Corte, non contrastato da pronunce
di segno opposto, la notifica dell’accertamento
della violazione non e`soggetta a particolari formalita`, non applicandosi a detta notifica il regime delle notificazioni previsto per i soli illeciti dl
natura amministrativa dalla legge n. 689 del 24
novembre 1981, ne´ quello delle notificazioni
previsto dal codice di procedura penale, e
puo` essere, pertanto, anche effettuata a mezzo
del servizio postale mediante raccomandata inviata sia presso il domicilio del datore di lavoro
che presso la sede dell’azienda»; nonche´ Cass.
15 marzo 2013, Milletari,ibid., 2013, 19, 1257;
Cass. 21 gennaio2013,Pichini,ibid., 2013, 14,
956; Cass. 2 agosto 2011, Arena e altri,ibid.,
2011, 36, 2164; Cass. 21 settembre 2009, Santella, ibid., 2009, 42, 2450
L’articolo 2 della legge 11 novembre 1983 n.
638, al comma 1bis, secondo periodo, stabilisce che, in caso di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle
retribuzioni dei lavoratori dipendenti, «il datore
di lavoro non e` punibile se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione».
Nel caso affrontato dalla presente sentenza, il
datore di lavoro, condannato per il reato di
omesso versamento di ritenute, lamenta che
non era provata «la riferibilita`all’imputato della
sottoscrizione apposta sulla ricevuta della raccomandata Inps contenente l’invito al pagamento dei contributi omessi, atteso che la firma apposta appariva illeggibile»; e nega che
«l’indicazione dell’indirizzo dell’imputato fosse
sufficiente a determinare gli estremi della conoscenza pur in assenza di specifica qualificazione
del soggetto che aveva ricevuto l’atto».
La sez. III non e` d’accordo. Premette che «in riferimento al reato di omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali, ai fini del
computo del termine di mesi tre dall’accertamento per provvedere al pagamento del debito contributivo integrante la causa di non punibilita` di cui all’articolo 2, comma 1bis,e` sufficiente l’effettiva sicura conoscenza da parte
dei contravventore dell’accertamento previdenziale svolto nei suoi confronti e non sono
necessarie particolari formalita` per la notifica
dello stesso». Aggiunge che «la presenza della
corretta indicazione del destinatario della contestazione di accertamento della violazione degli obblighi contributivi e dell’indirizzo ove effettuare il recapito sulla lettera raccomandata
mediante la quale viene eseguita la comunicazione porta ad escludere che possa assumere
rilievo l’impossibilita `di risalire all’identita`dell’effettivo consegnatario in mancanza di concreti e
specifici dati obiettivi che consentano di ipotizzare che la comunicazione non sia stata portata
alla sua conoscenza senza sua colpa». Osserva
che, «nel caso di specie, non e` in discussione il
fatto che la comunicazione venne effettuata a
mezzo raccomandata consegnata dall’agente
postale presso l’indirizzo indicato come residenza dell’imputato e ricevuto da persona
che appose la propria sottoscrizione sulla ricevuta di ritorno». Nota come si sia ritenuto, non
che «la sottoscrizione della ricevuta della raccomandata contenente l’avviso di pagamento
fosse riferibile all’imputato, ma piu ` semplicemente che in base al principio della liberta`della
forma della comunicazione l’invio della raccomandata al luogo di residenza, (corrispondente
peraltro a quello di ricezione delle notifiche relative al presente procedimento), consentiva, in
assenza di specifiche contestazioni sul punto, di
ritenere provata la conoscenza della comunicazione Inps».
(Per un quadro della giurisprudenza in argomento, con riguardo alla notifica mediante raccomandata con ricevuta di ritorno ovvero alla
notifica presso la sede della societa`, i precedenti richiamati nella nota relativa a Cass. 28 novembre 2008, in Dir. prat. lav., 2009, 3, 182,
cui aggiungere, in particolare, Cass., sez. un.,
18 gennaio 2012, Sodde,ibid., 2012, 6, 407,
per cui «secondo l’indirizzo interpretativo di
questa Corte, non contrastato da pronunce
di segno opposto, la notifica dell’accertamento
della violazione non e`soggetta a particolari formalita`, non applicandosi a detta notifica il regime delle notificazioni previsto per i soli illeciti dl
natura amministrativa dalla legge n. 689 del 24
novembre 1981, ne´ quello delle notificazioni
previsto dal codice di procedura penale, e
puo` essere, pertanto, anche effettuata a mezzo
del servizio postale mediante raccomandata inviata sia presso il domicilio del datore di lavoro
che presso la sede dell’azienda»; nonche´ Cass.
15 marzo 2013, Milletari,ibid., 2013, 19, 1257;
Cass. 21 gennaio2013,Pichini,ibid., 2013, 14,
956; Cass. 2 agosto 2011, Arena e altri,ibid.,
2011, 36, 2164; Cass. 21 settembre 2009, Santella, ibid., 2009, 42, 2450
6/2014 - Vigilanza del committente nei cantieri Cassazione penale, sez. quarta - 18 settembre 2013 (u.p. 14 maggio 2013), n. 38421 -Pres. Brusco - Est. Foti - P.M. (Parz.diff.) Stabile - Ric. Francesca e altr
La Corte di Cassazione prosegue la propria
preziosa opera di chiarimento in merito alla vigilanza spettante al committente o al responsabile dei lavori sull’adempimento degli obblighi
previsti a carico dei coordinatori per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori, e, piu ` in
generale, sulla sicurezza dei lavori affidati a imprese appaltatrici o a lavoratori autonomi (in
argomento, da ultimo, Cass. 16 maggio 2013,
Catale e altri, e Cass. 24 aprile 2013, Borrelli
e altri, inIsl, 2013, 8-9, 456).
Nella sentenza qui segnalata, la sez. IV insegna
che «il committente ed il responsabile dei lavori devono verificare l’adempimento da parte
dei coordinatori degli obblighi di assicurare e
di verificare il rispetto, da parte delle imprese
esecutrici e dei lavoratori autonomi, delle disposizioni contenute nel piano di sicurezza e
di coordinamento, nonche´ la corretta applicazione delle procedure di lavoro», e che «al
committente ed al responsabile dei lavori non
e` attribuito dalla legge il compito di verifiche
meramente formali, ma una posizione di garanzia particolarmente ampia, comprendente l’esecuzione di controlli sostanziali ed incisivi
su tutto quel che concerne i temi della prevenzione, della sicurezza del luogo di lavoro e della
tutela della salute del lavoratore, accertando,
inoltre, che i coordinatori adempiano agli obblighi sugli stessi incombenti in detta materia».
Prende atto che, nel caso di specie, «a tali principi si e` uniformata la corte territoriale che, nel
ribadire la responsabilita ` dei due committenti
imputati, ha rilevato che la designazione del di rettore dei lavori e coordinatore per l’esecuzione degli stessi non li esonerava dalle proprie
responsabilita `». Precisa che, «non avendo gli
imputati nominato un responsabile dei lavori,
ad essi spettava di verificare l’esatto adempimento, da parte del coordinatore per l’esecuzione, dei compiti attribuiti a costui (tra gli altri,
la verifica dell’applicazione, da parte delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi, delle
disposizioni contenute nel piano di sicurezza e
di coordinamento e la corretta applicazione
delle relative procedure)», e che «ai committenti, in assenza di un responsabile dei lavori,
competeva di verificare che il coordinatore
per l’esecuzione dei lavori eseguisse i controlli
e le verifiche previste dalla legge». Rileva che
«gli imputati hanno dedotto l’incolpevole ignoranza circa l’esistenza di una situazione che imponeva loro di attivarsi per eseguire i necessari
controlli e l’inesistenza di un obbligo continuo
e capillare di controllo sull’organizzazione e sull’andamento dei lavori». Ma replica che «in
ogni caso, i committenti erano nelle condizioni
di sapere come si svolgevano i lavori e di intervenire, anche perche´ avevano avuto occasione
di recarsi sul cantiere e di verificare direttamente l’andamento dello scavo e le modalita `di esecuzione dello stesso», e che «il riferimento alla
cognizione diretta del committente ha, quindi,
solo lo scopo di integrare ulteriormente - e comunque legittimamente - le precedenti considerazioni e di dimostrare come, al di la`del controllo e degli interventi del coordinatore rispetto alle prescrizioni del piano operativo di sicurezza e coordinamento, uno dei committenti
aveva avuto modo di notare lo scavo e l’assenza di pareti e di protezioni; di rendersi conto,
quindi, di una situazione di pericolo e di palese
violazione delle norme di sicurezza, direttamente constatati, che avrebbe dovuto indurlo
ad intervenire immediatamente». Sottolinea
che «per nulla indeterminato e` l’obbligo di
controllo che la legge impone al committente,
e palesemente infondato e` il riferimento alla
responsabilita `oggettiva, posto che la responsabilita`degli imputati e` stata affermata, non per la
loro oggettiva posizione di committenti, bensı `
per il mancato rispetto, da parte degli stessi, degli obblighi loro imposti da specifiche disposizioni di legge». «Quanto al tema della consapevolezza delle modalita` di esecuzione dello scavo», aggiunge, «da un lato, che la responsabilita`
degli imputati e` stata dai giudici del merito anzitutto individuata nell’omessa verifica dell’esatto adempimento, da parte del coordinatore
per l’esecuzione dei lavori, dei compiti che a
costui assegna la legge»; e, «dall’altro, che legittimamente gli stessi giudici hanno richiamato
unadiretta responsabilita`dei committenti
per essere, in realta`, venuti personalmente a
conoscenza delle condizioni di pericolo nelle
quali si svolgevano i lavori di scavo». In proposito, segnala che, «a tale conclusione, gli stessi
giudici sono pervenuti ricordando che uno
dei committenti ha sostenuto di avere avuto
la possibilita ` di accedere al cantiere nei tempi
di pausa dei lavori e al termine di ogni giornata
lavorativa e che cio ` aveva fatto anche mentre
erano in esecuzione i lavori di scavo, e, in particolare, ha sostenuto di essersi recato in cantiere il martedı`(l’incidente e ` avvenuto giovedı`)
e di avere notato che la prima parte dello scavo, quella che aveva interessato la pubblica via,
era stata completata», sicche´ «aveva avuto anche modo di visionare la parte interna al cantiere e di notare il profondo scavo, con terreno
rimosso e collocato sul ciglio del fosso, nonche ´
l’assenza di un’armatura di sostegno e di protezioni; e quindi anche di rendersi conto dell’assenza di misure di sicurezza e delle condizioni
di evidente pericolo in cui si svolgevano i lavori,
da chiunque percepibili». Considera poco rilevante il fatto che «i committenti non si trovavano sul cantiere al momento dell’incidente, essendo la loro responsabilita ` legata alla mancata
verifica dell’esatto adempimento, da parte del
coordinatore per l’esecuzione dei lavori, dei
compiti allo stesso attribuiti, oltre che alla consapevolezza del mancato rispetto, nell’esecuzione dello scavo, delle prescrizioni di sicurezza, che avrebbe imposto l’immediato e diretto
intervento dei committenti, eventualmente anche disponendo la sospensione dei lavori».
Nota ancora che, «se la committenza avesse
controllato la corretta applicazione del piano
di sicurezza da parte del coordinatore e dell’impresa, si sarebbe provveduto alla sospensione dello scavo ed all’attuazione delle opere di
protezione che avrebbero evitato l’incidente»,
«cosı`come l’incidente si sarebbe evitato se la
committenza, davanti alle evidenti violazioni
delle norme di sicurezza, facilmente rilevabili
dalla visita del martedı`, fosse tempestivamente
intervenuta disponendo l’immediata messa in
sicurezza dello scavo e della zona circostante,
ovvero anche l’immediata sospensione dei lavori
preziosa opera di chiarimento in merito alla vigilanza spettante al committente o al responsabile dei lavori sull’adempimento degli obblighi
previsti a carico dei coordinatori per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori, e, piu ` in
generale, sulla sicurezza dei lavori affidati a imprese appaltatrici o a lavoratori autonomi (in
argomento, da ultimo, Cass. 16 maggio 2013,
Catale e altri, e Cass. 24 aprile 2013, Borrelli
e altri, inIsl, 2013, 8-9, 456).
Nella sentenza qui segnalata, la sez. IV insegna
che «il committente ed il responsabile dei lavori devono verificare l’adempimento da parte
dei coordinatori degli obblighi di assicurare e
di verificare il rispetto, da parte delle imprese
esecutrici e dei lavoratori autonomi, delle disposizioni contenute nel piano di sicurezza e
di coordinamento, nonche´ la corretta applicazione delle procedure di lavoro», e che «al
committente ed al responsabile dei lavori non
e` attribuito dalla legge il compito di verifiche
meramente formali, ma una posizione di garanzia particolarmente ampia, comprendente l’esecuzione di controlli sostanziali ed incisivi
su tutto quel che concerne i temi della prevenzione, della sicurezza del luogo di lavoro e della
tutela della salute del lavoratore, accertando,
inoltre, che i coordinatori adempiano agli obblighi sugli stessi incombenti in detta materia».
Prende atto che, nel caso di specie, «a tali principi si e` uniformata la corte territoriale che, nel
ribadire la responsabilita ` dei due committenti
imputati, ha rilevato che la designazione del di rettore dei lavori e coordinatore per l’esecuzione degli stessi non li esonerava dalle proprie
responsabilita `». Precisa che, «non avendo gli
imputati nominato un responsabile dei lavori,
ad essi spettava di verificare l’esatto adempimento, da parte del coordinatore per l’esecuzione, dei compiti attribuiti a costui (tra gli altri,
la verifica dell’applicazione, da parte delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi, delle
disposizioni contenute nel piano di sicurezza e
di coordinamento e la corretta applicazione
delle relative procedure)», e che «ai committenti, in assenza di un responsabile dei lavori,
competeva di verificare che il coordinatore
per l’esecuzione dei lavori eseguisse i controlli
e le verifiche previste dalla legge». Rileva che
«gli imputati hanno dedotto l’incolpevole ignoranza circa l’esistenza di una situazione che imponeva loro di attivarsi per eseguire i necessari
controlli e l’inesistenza di un obbligo continuo
e capillare di controllo sull’organizzazione e sull’andamento dei lavori». Ma replica che «in
ogni caso, i committenti erano nelle condizioni
di sapere come si svolgevano i lavori e di intervenire, anche perche´ avevano avuto occasione
di recarsi sul cantiere e di verificare direttamente l’andamento dello scavo e le modalita `di esecuzione dello stesso», e che «il riferimento alla
cognizione diretta del committente ha, quindi,
solo lo scopo di integrare ulteriormente - e comunque legittimamente - le precedenti considerazioni e di dimostrare come, al di la`del controllo e degli interventi del coordinatore rispetto alle prescrizioni del piano operativo di sicurezza e coordinamento, uno dei committenti
aveva avuto modo di notare lo scavo e l’assenza di pareti e di protezioni; di rendersi conto,
quindi, di una situazione di pericolo e di palese
violazione delle norme di sicurezza, direttamente constatati, che avrebbe dovuto indurlo
ad intervenire immediatamente». Sottolinea
che «per nulla indeterminato e` l’obbligo di
controllo che la legge impone al committente,
e palesemente infondato e` il riferimento alla
responsabilita `oggettiva, posto che la responsabilita`degli imputati e` stata affermata, non per la
loro oggettiva posizione di committenti, bensı `
per il mancato rispetto, da parte degli stessi, degli obblighi loro imposti da specifiche disposizioni di legge». «Quanto al tema della consapevolezza delle modalita` di esecuzione dello scavo», aggiunge, «da un lato, che la responsabilita`
degli imputati e` stata dai giudici del merito anzitutto individuata nell’omessa verifica dell’esatto adempimento, da parte del coordinatore
per l’esecuzione dei lavori, dei compiti che a
costui assegna la legge»; e, «dall’altro, che legittimamente gli stessi giudici hanno richiamato
unadiretta responsabilita`dei committenti
per essere, in realta`, venuti personalmente a
conoscenza delle condizioni di pericolo nelle
quali si svolgevano i lavori di scavo». In proposito, segnala che, «a tale conclusione, gli stessi
giudici sono pervenuti ricordando che uno
dei committenti ha sostenuto di avere avuto
la possibilita ` di accedere al cantiere nei tempi
di pausa dei lavori e al termine di ogni giornata
lavorativa e che cio ` aveva fatto anche mentre
erano in esecuzione i lavori di scavo, e, in particolare, ha sostenuto di essersi recato in cantiere il martedı`(l’incidente e ` avvenuto giovedı`)
e di avere notato che la prima parte dello scavo, quella che aveva interessato la pubblica via,
era stata completata», sicche´ «aveva avuto anche modo di visionare la parte interna al cantiere e di notare il profondo scavo, con terreno
rimosso e collocato sul ciglio del fosso, nonche ´
l’assenza di un’armatura di sostegno e di protezioni; e quindi anche di rendersi conto dell’assenza di misure di sicurezza e delle condizioni
di evidente pericolo in cui si svolgevano i lavori,
da chiunque percepibili». Considera poco rilevante il fatto che «i committenti non si trovavano sul cantiere al momento dell’incidente, essendo la loro responsabilita ` legata alla mancata
verifica dell’esatto adempimento, da parte del
coordinatore per l’esecuzione dei lavori, dei
compiti allo stesso attribuiti, oltre che alla consapevolezza del mancato rispetto, nell’esecuzione dello scavo, delle prescrizioni di sicurezza, che avrebbe imposto l’immediato e diretto
intervento dei committenti, eventualmente anche disponendo la sospensione dei lavori».
Nota ancora che, «se la committenza avesse
controllato la corretta applicazione del piano
di sicurezza da parte del coordinatore e dell’impresa, si sarebbe provveduto alla sospensione dello scavo ed all’attuazione delle opere di
protezione che avrebbero evitato l’incidente»,
«cosı`come l’incidente si sarebbe evitato se la
committenza, davanti alle evidenti violazioni
delle norme di sicurezza, facilmente rilevabili
dalla visita del martedı`, fosse tempestivamente
intervenuta disponendo l’immediata messa in
sicurezza dello scavo e della zona circostante,
ovvero anche l’immediata sospensione dei lavori
6/2014 - Corte di Cassazione Demansionamento: illegittimita ` e risarcimento Salvatore Servidio- Esperto tributario e del processo del lavoro
Con sentenza 18 settembre
2013, n. 21356, la sezione lavoro della Corte di Cassazione ha stabilito che il demansionamento non puo ` mai essere legittimato dalla volonta`
di impedire il licenziamento,
atteso che le mansioni dequalificanti devono essere, ad
ogni modo, proposte ed accettate dal lavoratore.
Vicenda
processuale
Dal dato processuale emerge
che il Tribunale adito da un
lavoratore condannava un
istituto bancario/spa al pagamento in suo favore di una
somma a titolo di risarcimento del danno per il demansionamento subito dal ricorrente
sino al momento del licenziamento. Il demansionamento
era stato disposto unilateralmente dalla banca a seguito
della soppressione della postazione lavorativa occupata
dal dipendente.
La Corte di appello confermava la sentenza impugnata,
e nel rigettare l’appello dell’istituto di credito, osservava che il demansionamento
era certo, in forza della contrattazione collettiva applicabile e del livello di inquadramento dell’appellato, dal momento che il dipendente era
analista programmatore e
svolgeva tali mansioni su
grandi sistemi presso il centro elaborazione dati (Ced)
della banca e successivamente era stato adibito ad attivita `
di mera aggregazione di dati
estrapolati da archivi informatici. Queste ultime mansioni erano prive di autonomia e responsabilita`, prima
godute dal lavoratore.
Le ragioni, di carattere organizzativo, addotte dalla banca, non solo costituivano
una difesa nuova, come tale
non ammissibile in sede di
gravame, ma erano anche irrilevanti per giustificare un
pretesoius variandi, che aveva comportato un rilevante
sacrificio della professionalita ` acquisita dal ricorrente.
Riteneva poi irrilevante la
circostanza della mancata
reazione del dipendente, posto che il rifiuto di svolgere
una prestazione dequalificante costituisce per il lavoratore
una facolta` e non un obbligo.
Quanto al valore economico,
secondo la Corte d’appello il
danno era stato determinato
correttamente in via equitativa dal primo giudice in relazione alla professionalita` acquisita, alla durata del demansionamento e alla sua entita `.
Il datore di lavoro ricorreva
quindi in Cassazione, allegando violazione di legge
per avere la Corte territoriale
errato nel considerare le ragioni organizzative addotte
dalla societa` per giustificare
il mutamento di mansioni
del lavoratore come una difesa nuova, mentre tali difese
erano state prospettate sin
dal procedimento di primo
grado (tra l’altro, delle vicende organizzative della societa`
se ne trova traccia nello stesso ricorso introduttivo del
giudizio).
La ricorrente assumeva inoltre violazione dell’art. 2103
cod. civ. in relazione all’art.
41 Cost. e omessa motivazione, per non essersi verificato
quanto affermato in motivazione, considerato che il
Ced era stato soppresso, che
il lavoratore era stato immediatamente trasferito ad una
nuova struttura immediatamente operativa e che era stato comunque proposto un trasferimento. La pretesa dequalificazione era quindi finalizzata ad evitare il licenziamento e la ristrutturazione
dell’azienda rientrava in ogni
caso nel libero esercizio dell’attivita ` imprenditoriale garantito dall’art. 41 Cost.
Infine si censurava l’errata
sentenza impugnata per il fatto che il lavoratore non aveva
reagito per circa quattro anni
all’asserito demansionamento, con la conseguenza che
le nuove mansioni erano state di fatto accettate.
Mansioni
equivalenti
L’art. 2103 cod. civ. dispone
testualmente che «Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali e ` stato assunto o a quelle
corrispondenti alla categoria
superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a
mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte,
senza alcuna diminuzione
della retribuzione» e che
«Ogni patto contrario e` nullo».
Tutto, pertanto, ruota intorno
al concetto di ‘‘mansione’’
che, a sua volta, influisce
sul sistema di inquadramento
dei lavoratori, come viene ricordato dall’art. 96 disposizioni di attuazione del codice
civile, ove si legge che
«L’imprenditore deve far conoscere al prestatore di lavoro, al momento dell’assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono assegnate in
relazione alle mansioni per
cui e` stato assunto (2103
cod. civ.)», e che «Il prestatore di lavoro assume il grado gerarchico corrispondente
alla qualifica e alle mansioni».
Innanzitutto va rilevato che
non esiste una definizione legale della ‘‘mansione’’, ma
si puo ` affermare che le mansioni identificano i compiti e
le attivita ` che il lavoratore e`
chiamato ad eseguire in
adempimento dell’obbligazione contrattuale, ossia la
prestazione o le prestazioni
concretamente richieste. In
altri termini, esse rappresentano l’oggetto dell’obbligazione di lavoro e costituiscono il fondamento del processo di inquadramento del prestatore di lavoro non solo
nelle categorie, cosı` come
identificate dall’art. 2095
cod. civ., ma anche nel livello previsto dai contratti collettivi in relazione al tipo di
attivita` assegnata dal datore
di lavoro (cosı`come deve essere comunicata al prestatore
di lavoro ai sensi del D.Lgs.
26 maggio 1997, n. 152).
Cio` posto, il lavoratore (cui
l’art. 13 della legge 300/
1970 riconosce il diritto a
svolgere le mansioni per le
quali e`stato assunto) ha diritto a non essere allontanato
dalla sua mansione, cioe` ha
diritto all’esecuzione della
prestazione lavorativa, e il
datore di lavoro ha l’obbligo
di applicare tale diritto, potendo trasferire il lavoratore
solo per comprovate ragioni
tecniche, organizzative e produttive. La violazione del diritto all’esecuzione della prestazione e` fonte di responsabilita` risarcitoria, salvo che
l’inattivita ` sia giustificata
dall’esercizio dei poteri imprenditoriali o disciplinari.
Cosı` configurato un diritto
del lavoratore ed un corrispettivo obbligo del datore
di lavoro, anche in materia
di dequalificazione deve affermarsi l’applicabilita ` del
principio forgiato dalle Sezioni Unite della Cassazione
(sentenza 30 ottobre 2001,
n. 13533) secondo cui in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione,
il creditore che agisca per la
risoluzione contrattuale, per
il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve
soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di
scadenza, limitandosi alla
mera allegazione della circostanza dell’inadempimento
della controparte, mentre il
debitore convenuto e` gravato
dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto
adempimento. Uguale criterio di riparto dell’onere della
prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore
convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga
dell’eccezione di inadempimentoexart. 1460 cod. civ.
Anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento
dell’obbligazione, ma il suo
inesatto adempimento, al creditore istante sara` sufficiente
la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento
(per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata
osservanza dell’obbligo di
diligenza, o per difformita`
quantitative o qualitative dei
beni), gravando ancora una
volta sul debitore l’onere di
dimostrare l’avvenuto, esatto
adempimento.
Pertanto, allorquando da parte di un lavoratore sia allegata una dequalificazione o un
demansionamento o comunque un inesatto adempimento
dell’obbligo del datore di lavoro ex art. 2103 cod. civ.,
e` su quest’ultimo che incombe l’onere di provare l’esatto
adempimento del suo obbligo, o attraverso la prova della
mancanza in concreto di
qualsiasi dequalificazione o
demansionamento, ovvero
attraverso la prova che l’una
o l’altro siano state giustificate dal legittimo esercizio
dei poteri imprenditoriali o
disciplinari (ovvero, in base
al principio generale di cui
all’art. 1218 cod. civ., comunque da una impossibilita`
della prestazione derivante
da causa a lui non imputabile).
Per citare solo alcune pronunce, in base a consolidati
e condivisi orientamenti della
giurisprudenza di legittimita`:
1) il lavoratore, cui l’art.
2103 cod. civ. (nel testo sostituito dall’art. 13 dello Statuto dei lavoratori) riconosce
esplicitamente il diritto a
svolgere le mansioni per le
quali e` stato assunto ovvero
equivalenti alle ultime effettivamente svolte, ha a fortiori il diritto a non essere lasciato in condizioni di forzata inattivita ` e senza assegnazione di compiti, ancorche´
senza conseguenze sulla retribuzione. Ha, dunque, non
solo il dovere, ma anche il
diritto all’esecuzione della
propria prestazionelavorativa,cui il datore di lavoro ha
l’o obbligo di adibirlo, costituendo il lavoro non solo un
mezzo di guadagno, ma anche un mezzo di estrinsecazione della personalita`di ciascun cittadino. La violazione
di tale diritto del lavoratore
all’esecuzione della propria
prestazione e`fonte di responsabilita` risarcitoria per il datore di lavoro; responsabilita `
che, peraltro, derivando dall’inadempimento di un’obbligazione, resta pienamente
soggetta alle regole generali
in materia di responsabilita `
contrattuale. Quindi, se la responsabilita`prescinde da uno
specifico intento di declassare o svilire il lavoratore a
mezzo della privazione dei
suoi compiti, essa deve essere esclusa - oltre che nei casi
in cui possa ravvisarsi una
causa giustificativa del comportamento del datore di lavoro connessa all’esercizio
di poteri imprenditoriali, garantiti dall’art. 41 Cost., ovvero di poteri disciplinari -anche quando l’inadempimento della prestazione derivi comunque da causa non
imputabile all’obbligato, fermo restando che, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., l’onere
della prova della sussistenza
delle ipotesi ora indicate grava sul datore di lavoro, in
quanto avente, per questo
verso, la veste di debitore.
Tale ipotesi puo` verificarsi
se il datore di lavoro dimostra che il demansionamento
e la privazione delle funzioni
patiti dal dipendente siano
dipesi da fattori oggettivi
estranei alla volonta`datoriale
e legati alla generale contrazione delle attivita` imprenditoriali (1);
2)il lavoratore (cui l’art. 13
della legge n. 300/1970 riconosce esplicitamente il diritto
a svolgere le mansioni per le
quali e` stato assunto ovvero
quelle equivalenti alle ultime
effettivamente svolte, senza
diminuzione della retribuzione) ha altresı` diritto, a maggior ragione, a non essere allontanato da ogni mansione,
cioe` ha il diritto all’esecuzione della prestazione lavorativa, e il datore di lavoro (tradizionalmente creditore
esclusivo della medesima)
ha il correlativo obbligo di
applicarlo, restandogli consentita la possibilita`di trasferire il lavoratore solo per
comprovate ragioni tecniche,
organizzative e produttive.
La violazione di tale diritto
del lavoratore all’esecuzione
della propria prestazione e`
fonte di responsabilita ` risarcitoria del datore di lavoro,
salvo che l’inattivita` del lavoratore sia riconducibile ad
un lecito comportamento del
datore di lavoro medesimo,
in quanto giustificata dall’esercizio dei poteri imprenditoriali, garantiti dall’art. 41
Cost., o dall’esercizio dei poteri disciplinari (2);
3)il comportamento del datore di lavoro che lascia in
condizione di inattivita` il dipendente, non solo viola
l’art. 2103 cod. civ., ma e ` al
tempo stesso lesivo del fondamentale diritto al lavoro,
inteso soprattutto come mezzo di estrinsecazione della
personalita` di ciascun cittadino, nonche´ dell’immagine e
della professionalita` del dipendente, ineluttabilmente
mortificate dal mancato esercizio delle prestazioni tipiche
della qualifica di appartenenza. Tale comportamento determina una lesione di un bene immateriale per eccellenza, qual e` la dignita ` professionale del lavoratore, intesa
come esigenza umana di manifestare la propria utilita`ele
proprie capacita` nel contesto
lavorativo e tale lesione produce automaticamente un
danno, non economico, ma
comunque rilevante sul piano
patrimoniale (per la sua attinenza agli interessi personali
del lavoratore), suscettibile
di valutazione e risarcimento
anche in via equitativa (3).
Sentenza
n. 21356/2013
Nel decidere il caso, con la
sentenza n. 21356/2013, la
Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso del datore di lavoro, ribadendo l’orientamento secondo cui il demansionamento unilaterale del
dipendente, disposto a seguito di un riassetto organizzativo, non e` giustificabile neanche se e`finalizzato ad evitare
misure piu` drastiche quale il
licenziamento del lavoratore.
In particolare, in relazione alla giustificazione del mutamento delle mansioni per ragioni organizzative, la Suprema Corte evidenzia che la
sentenza della Corte territoriale, sul punto, ha adottato
le seguenti motivazioni:
1)da un lato ha rilevato che
in sede di appello la banca
aveva sviluppato difese
‘‘nuove’’ sui mutamenti organizzativi a monte del demansionamento
2)dall’altro lato ha rilevato,
che, anche se tali ragioni organizzative si fossero rivelate
fondate, comunque non
avrebbero potuto giustificare
un mutamento di mansioni
che comportava un cosı` rilevante sacrificio della professionalita` acquisita dal dipendente come quella accertata.
Siccome quest’ultima ragione non e`stata impugnata dall’appellante, basta per confermare l’illegittimita ` del
mutamento di mansioni posto che lo ius variandi di
cui gode il datore di lavoro
- espressione anche della tutela costituzionale della liberta ` d’impresa di cui all’art. 41
Cost. - puo` essere esercitato
solo con la salvaguardia del l’art. 2103 cod. civ., mentre e `
invece emerso dagli atti processuali che il lavoratore ha
svolto dall’inizio del periodo
denunciato mansioni prive di
quegli elementi di autonomia
e responsabilita` precedentemente goduti nell’attivita` effettuata presso il Ced della
banca.
Con riguardo alla questione
‘‘ristrutturazione’’ organizzativa, non sono valse sul
punto le argomentazioni della ricorrente, secondo cui la
dequalificazione era comunque finalizzata ad evitare il
licenziamento del dipendente, atteso che il datore di lavoro doveva affidare al lavoratore, nel rispetto dell’art.
2103 cod. civ., mansioni
compatibili con il livello di
inquadramento e con la professionalita ` acquisita. Questo
principio e` ormai da tempo
acquisito dalla giurisprudenza di legittimita`, la quale -da ultimo - ha affermato in
materia di licenziamento che
qualora intervenga un’operazione societaria, per mezzo
della quale una societa` di
modeste dimensioni viene
assorbita da un’altra di dimensioni considerevoli, non
sara` considerato ammissibile
il demansionamento del funzionario della prima azienda
al quale vengono affidate
mansioni diverse e di indubbio livello inferiore; cio` in
quanto il demansionamento
illegittimo non puo ` trovare
giustificazione da parte dell’azienda nell’impossibilita `
di operare una completa sovrapposizione di mansioni (4).
Pertanto, anche la pretesa
violazione dell’art. 2103
cod. civ. da parte della Corte
territoriale, non si e ` affatto
verificata, rileva la Cassazione. Infatti, la sentenza impugnata (correttamente e congruamente motivata avendo
esaminato tutti gli aspetti dell’avvenuto demansionamento) ha accertato che tale compatibilita` non sussiste in
quanto le nuove mansioni appaiono del tutto prive di
autonomia e di responsabilita `, elementi che invece caratterizzavano innegabilmente
quelle svolte in precedenza
(anche a questo riguardo il
giudice di legittimita` ha statuito la sussistenza del demansionamento del dipendente, qualora il datore di lavoro lo abbia destinato a
nuovi incarichi che, seppur
in astratto corrispondenti alla
declaratoria contrattuale di
appartenenza, risultano riduttivi rispetto a quelli svolti in
passato dallo stesso lavoratore (5)).
Su questo aspetto la Corte
d’appello ha quindi correttamente prospettato che non
puo` ritenersi che il demansionamento sia legittimato
dalla volonta` di impedire il
licenziamento in quanto
mansioni dequalificanti debbano essere proposte ed accettate dal lavoratore, venendo cosı` ribadito il principio
non controverso nella giurisprudenza di legittimita` (6),
per il quale «la violazione
della norma imperativa contenuta nell’art. 2103 cod.
civ., implica la nullita` del
provvedimento datoriale di
assegnazione a mansioni
non equivalenti e, quindi, si
deve ammettere la possibilita`
che al lavoratore sia accordata la tutela piena, mediante
l’automatico ripristino della
precedente posizione, fatto
salvo, ovviamente, il cosiddettoius variandi del datore
di lavoro. Pertanto, ove venga accertata l’esistenza di un
comportamento contrario all’art. 2103 cod. civ., il giudice di merito, oltre a sanzionare l’inadempimento dell’obbligo contrattualmente assunto dal datore di lavoro con la
condanna al risarcimento del
danno, puo` ben emanare
una pronuncia di adempimento in forma specifica,
avente contenuto pienamente
satisfattorio dell’interesse leso, portante la condanna del
medesimo datore di lavoro a
rimuovere gli effetti che derivano dal provvedimento di
assegnazione delle mansioni
inferiori, affidando al lavoratore l’originario incarico, ovvero un altro di contenuto
equivalente».
Soltanto in questa ipotesi e`
consentito derogare all’obbligo datoriale, sussunto nell’art. 2103 cod. civ., di assegnare il dipendente a mansioni equivalenti a quelle del livello di inquadramento.
Peraltro, e` stato deciso al riguardo (7) che sussiste il demansionamento del dipendente, qualora il datore di lavoro lo abbia destinato a
nuovi incarichi che, seppur
in astratto corrispondenti alla
declaratoria contrattuale di
appartenenza, risultano riduttivi rispetto a quelli svolti in
passato dallo stesso lavoratore.
Occorre poi aggiungere che,
con sentenza 11 settembre
2013, n. 20913, la Corte di
Cassazione ha stabilito l’illegittimita` del trasferimento
del lavoratore, in assenza di
reali ragioni organizzative
(insussistenza di esubero di
personale), anche nel caso
in cui nell’unita ` produttiva
di destinazione vi sia un’effettiva mancanza di manodopera (nella fattispecie, una lavoratrice del settore del credito e` riuscita ad ottenere l’inoperativita`, ai sensi dell’art.
2112 cod. civ., del trasferimento ad un’unita` produtti va, in seguito poi oggetto di
una cessione di ramo d’azienda).
Resta infine da rilevare, su
questo aspetto della vicenda
processuale che viene poi
sottolineato nella motivazione della sentenza n. 21356/
2013 in esame, che le finalita`
del trasferimento dedotte dal
datore di lavoro al fine di ripristinare la professionalita`
del lavoratore, non sono state
neppure provate con idonea
documentazione, come impone l’art. 2697 cod. civ.,
quando invece, anche a fronte di fondate ragioni organizzative, esse non potevano
giustificare un mutamento di
mansioni che comportasse
un rilevante sacrificio della
professionalita` acquisita dal
dipendente, con la conseguenza che la disposizione
di cui all’art. 2103 cod. civ.
e` stata palesemente violata
nella fattispecie.
Mancata
opposizione
del lavoratore
Altro profilo di interesse della vicenda in esame e ` costituito dalla circostanza che la
Suprema Corte non ha attribuito alcun rilievo (analogamente a quanto era avvenuto
nei gradi precedenti del giudizio) all’acquiscenza mostrata dal lavoratore alla assegnazione di mansioni dequalificanti per circa quattro anni, posto che e` onere del datore di lavoro non violare la
norma, come quella piu` volte
citata di cui all’art. 2103 cod.
civ., posta a tutela della dignita` e della professionalita`
del dipendente, senza contare
che questi puo` essere trattenuto dal reagire di fronte al
fondato pericolo di perdere
il lavoro.
La giurisprudenza e` infatti
giunta ad affermare che la
reazione del lavoratore ad
un demansionamento puo` anche eventualmente attuarsi,
nei casi piu`gravi, con il rifiuto della prestazione, tant’e `
che con sentenza 3 ottobre
2013, n. 22625, la Suprema
Corte ha stabilito che nel rapporto di lavoro subordinato e`
illegittimo il licenziamento
del dirigente che si rifiuta di
svolgere qualsiasi prestazione, in quanto vi era stata la
totale sottrazione delle mansioni. In tale ipotesi, si applica il principio di autotutela di
cui all’art. 1460 cod. civ., in
cui si afferma che il rifiuto
del lavoratore di svolgere la
prestazione puo` essere legittimo, e quindi inidoneo a
giustificare il licenziamento,
a condizione che sia proporzionato all’illegittimo comportamento datoriale.
Peraltro, nei casi di specie, la
stessa circostanza della proposta di un trasferimento
sembra dimostrare la consapevolezza del datore di lavoro che le nuove mansioni fossero inadeguate e che si dovesse trovare una soluzione
diversa per il dipendente licenziato.
Resta da aggiungere, infine,
che la Suprema Corte ha condiviso la determinazione dell’entita ` del danno da demansionamento liquidato in via
equitativa dalla Corte d’appello, e cio` in relazione agli
elementi emersi nel corso
del processo (durata del demansionamento, entita`, tipo
di mansioni esercitate,
ecc.) (8).
La Suprema Corte ha infatti
stabilito sull’argomento (ordinanza 18 maggio 2012, n.
7963) che il comportamento
del datore di lavoro che lascia inattivo il dipendente
viola l’art. 2103 cod. civ. ed
e` lesivo del diritto al lavoro,
dell’immagine e della professionalita` del dipendente. Cio`
comporta la lesione della dignita` professionale del lavoratore, e la produzione di un
danno non economico, ma
comunque rilevante sul piano
patrimoniale, suscettibile di
risarcimento anche in via
equitativa.
Sempre con riferimento al
danno subito dal lavoratore
per demansionamento, la
Corte ha anche affermato
che la richiesta di risarcimento da parte dell’interessato
non e` soggetta al termine
quinquennale di prescrizione,
in quanto il pregiudizio subito ha natura contrattuale e la
relativa pretesa e ` soggetta invece al termine di prescrizione di dieci anni ex art. 2946
cod. civ. (9).
Risarcimento
del danno
e tassazione Irpef
Occorre ora chiedersi, per
completezza, se le somme
percepite a titolo di indennita`
risarcitoria siano assoggettate
a tassazione ai fini delle imposte sui redditi. La risposta
non puo` essere univoca, in
quanto l’imponibilita` delle
stesse dipende dalla loro natura.
La norma di riferimento e`
l’art. 6, comma 2, del
D.P.R. 22 dicembre 1986,
n. 917, il quale prevede che
devono essere ricondotte a
tassazione le indennita ` corrisposte a titolo di risarcimento, sempreche ´le stesse abbiano una funzione sostitutiva o
integrativa del reddito del
percipiente:
1)sono, in sostanza, imponibili le somme corrisposte al
fine di sostituire mancati
guadagni (lucro cessante)
sia presenti che futuri del
soggetto che le percepisce;
2) diversamente, non assumono rilevanza reddituale le
indennita ` risarcitorie erogat al fine di reintegrare il patrimonio del soggetto ovvero
al fine di risarcire la perdita
economica subita dal patrimonio (danno emergente).
Infatti, la definizione di danno, rinvenibile nell’art. 1223
cod. civ., deve essere dicotomizzata come danno emergente e lucro cessante, ove
si stabilisce che il risarcimento civilistico per il danneggiato e` composto sia dalla
perdita subita che dal mancato guadagno. Condizioni differenti che, appunto, danno
vita nel sistema fiscale a situazioni diametralmente opposte.
La riconduzione delle somme risarcitorie nell’ambito
del ‘‘danno emergente’’ o
del ‘‘lucro cessante’’ e`quella
che - secondo l’amministrazione finanziaria - determina
la non sussistenza o la sussistenza dell’obbligo impositivo.
Per ‘‘danno emergente’’ deve intendersi il risarcimento
di ogni perdita di utilita` attuali gia `presenti nel patrimonio del danneggiato. Invece
il ‘‘lucro cessante’’ e ` costituito dal venir meno per il futuro di un reddito di cui si
fruiva in precedenza, nonche ´
da ogni mancato guadagno
eventuale che si sarebbe prodotto in futuro - in eccedenza
rispetto a quello ristorato
quale perdita attuale o ‘‘danno emergente’’ - laddove il
fatto illecito non fosse stato
attualizzato dal danneggiante. Il mancato guadagno e `solitamente commisurato alla
ricchezza (o retribuzione
comprensiva di benefits, nel
caso del lavoratore) che il
danneggiato avrebbe potuto
presuntivamente ottenere in
futuro, ma non ha conseguito.
Danno emergente e lucro
cessante individuano due
concetti diversi anche dal
punto di vista temporale, in
quanto il primo si e` gia` prodotto, occasionando danno
attuale, mentre il secondo,
vale a dire il lucro cessante,
deve ancora prodursi (danno
eventuale) o si sarebbe prodotto in futuro se non vi fosse stato il comportamento
ostativo del debitore.
In linea generale, quindi, non
e` mai reddito il risarcimento
del danno emergente mentre
lo e ` il risarcimento del lucro
cessante.
Occorre, tuttavia, un ulteriore
passaggio: verificare che il
lucro risarcito abbia, a sua
volta, natura reddituale. Cio`
sta a significare che tale risarcimento deve trovare collocazione in una delle categorie di reddito previste dal
comma 1 dell’art. 6 del Tuir.
Per espressa previsione normativa sono, comunque,
escluse da tassazione le indennita` liquidate a titolo di
invalidita ` permanente o per
morte, ancorche´ vengano
elargite in sostituzione e per
la perdita di redditi.
Ai sensi dell’art. 17, comma
1, del Tuir sono assoggettate
a tassazione separata anche le
indennita ` e somme percepite
una tantum in dipendenza
della cessazione dei rapporti
di lavoro dipendente, nonche´
le somme comunque percepite, al netto delle spese legali
sostenute, anche se a titolo risarcitorio o nel contesto di
procedure esecutive, a seguito di provvedimenti dell’autorita ` giudiziaria o di transazioni relativi alla risoluzione
del rapporto di lavoro (la disposizione fu introdotta con
finalita ` antielusive per contrastare la tendenza, in caso
di transazione per controversie di lavoro, ad attribuire natura risarcitoria a tutte le
somme comunque riconosciute al dipendente a seguito
della cessazione del rapporto
di lavoro, allo scopo di evitare la tassazione).
Si ritiene comunque che tale
disposizione vada coordinata
con il principio generale di
tassazione delle sole somme
conseguite in sostituzione di
redditi e della intassabilita `
dei risarcimenti che non costituiscono reddito, ossia
quelli erogati a fronte di danni emergenti. Deve trattarsi,
evidentemente, di risarcimenti aventi natura di danno
emergente ‘‘reale’’, e non
gia`di indennita`di buonuscita
o di risarcimento per lucro
cessante ‘‘mascherati’’ come
danno emergente al fine di
ottenere l’esclusione da imposizione.
Ne consegue che la problematica da risolvere consistera`
nel capire se l’indennita` trattata sara `:
1)da tassare in maniera ordinaria, in quanto derivante da
mero rapporto di lavoro
2)da tassare con tassazione
separata, ai sensi dell’art. 17
del Tuir,, in quanto «indennita `a titolo di risarcimento, anche in forma assicurativa, dei
danni consistenti nella perdita di redditi relativi a piu ` anni»,
3)daconsiderare esente da
tassazione.
Sintetizzando, si avranno
quindi importi non soggetti
a tassazione quando le indennita` percepite saranno state
erogate a titolo di risarcimento del danno che, per loro natura, non saranno identificate
come elementi del rapporto
di lavoro, mentre avremo importi soggetti ad imposizione
Irpef, quantificazioni che,
considerabili come lucro cessante, saranno state erogate
in sostituzione di una perdita
di reddito.
Con sentenza 6 settembre
2013, n. 20482, la Corte di
Cassazione ha affermato che
costituisceius receptum che
«tutte le indennita`conseguite
dal lavoratore a titolo di risarcimento dei danni consistente nella perdita di redditi,
ad esclusione dı`quelli dipendenti da invalidita` permane te o da morte, e quindi, tutte
le indennita ` aventi causa o
che traggono origine dal rapporto di lavoro, comprese le
indennita ` per la risoluzione
del rapporto per illegittimo
comportamento del datore di
lavoro costituiscono redditi
da lavoro dipendente e come
tali sono assoggettati a tassazione separata ed a ritenuta
d’acconto».
Sia la meno recente giurisprudenza di legittimita` (10)
sia l’amministrazione finanziaria (risoluzione 7 dicembre 2007, n. 356), hanno ritenuto - a suo tempo - che il risarcimento del danno alla
professionalita` e all’immagine fossero fiscalmente imponibili in quanto riconducibili
a ‘‘lucro cessante’’.
L’orientamento impositivo
sopra evidenziato e` stato poi
oggetto di successiva rimeditazione, sia da parte della
Cassazione, sia da parte dell’amministrazione finanziaria
(risoluzione 22 aprile 2009,
n. 106). La sezione tributaria
della Cassazione, nella sentenza 9 dicembre 2008, n.
28887, ha, infatti, accolto la
tesi di un dipendente di
azienda di credito - cui la
sentenza del riesame aveva
liquidato somme risarcitorie
che la banca aveva ritenuto
di assoggettare ad Irpef -che sosteneva che il danno
da ‘‘demansionamento’’ ha
natura di «danno emergente,
non tassabile».
La giurisprudenza di legittimita` si e` cosı`attestata nel ritenere che in tema di imposte
sui redditi, in base al dettato
dell’art. 6, comma 2, del
Tuir, le somme percepite dal
contribuente a titolo risarcitorio possono costituire reddito imponibile ma solo
quando abbiano la funzione
di reintegrare un danno concretatosi nella mancata percezione di redditi (11). Sicche´, ad esempio, non e ` assoggettabile a tributo l’indennita` corrisposta dal datore di
lavoro, a titolo di risarcimento del danno, per la reintegrazione delle energie psicofisiche spese dal lavoratore oltre
l’orario massimo di lavoro da
lui esigibile.
Nella sentenza 19 marzo
2010, n. 6754, che si inserisce
in questo orientamento interpretativo, il giudice di legittimita`, in merito a una clausola
contenuta in un verbale di
conciliazione che confermava
la natura risarcitoria dell’importo riconosciuto a un dirigente per il suo demansionamento, ha cassato con rinvio
la sentenza di merito richiedendo alla Commissione tributaria regionale, a prescindere dalla qualificazione della
clausola operata dalle parti,
di stabilire - sulla base della
volonta` dei contraenti, desumibile non solo dal verbale
di conciliazione, ma anche
dal loro complessivo comportamento - se, e in quale misura, la somma percepita sia stata corrisposta o meno a titolo
di ristoro di un danno concretatosi nella mancata percezione di redditi.
La stessa amministrazione finanziaria (risoluzione n. 106/
2009 citata), ha chiarito che
dall’inquadramento prospettato dalla giurisprudenza della Cassazione consegue che
le somme erogate, che trovino titolo nella necessita` di ristorare danni all’immagine
propriamente detti, nell’accezione intesa dalla Suprema
Corte, devono considerarsi
non imponibili e che ad analoghe conclusioni deve giungersi anche con riferimento
alle ulteriori somme, eventualmente liquidate contestualmente alla liquidazione
del danno all’immagine, a titolo di perdita delle ‘‘chance
professionali’’, cioe` connesse «alla privazione della possibilita` di sviluppi o progressioni nell’attivita`lavorativa».
«Posto che la chance e`
un’entita` patrimoniale, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, la sua perdita configura un danno attuale
e risarcibile (consistente non
in un lucro cessante, bensı `
nel danno emergente da perdita di possibilita` attuale), a
condizione che il soggetto
che agisce per il risarcimento
ne provi, anche secondo un
calcolo di probabilita` o per
presunzioni, la sussistenza» (12).
Nel ribadire come la perdita
di chance, quale elemento di
danno emergente che non assume rilevanza ai fini fiscali,
debba poter essere concretamente provato dal contribuente, la Corte di Cassazione (13) ha chiarito che il risarcimento «non puo ` essere
riconosciuto, in concreto, se
non in presenza di adeguata
allegazione, ad esempio deducendo l’esercizio di una attivita ` (di qualunque tipo)
soggetta ad una continua
evoluzione, e comunque caratterizzata da vantaggi connessi all’esperienza professionale destinatiavenire meno in conseguenza del loro
mancato esercizio per un apprezzabile periodo di tempo.
Nella stessa logica anche della perdita di chance, ovvero
delle ulteriori potenzialita`occupazionali o di ulteriori possibilita` di guadagno, va data
prova in concreto, indicando,
nella specifica fattispecie,
quali aspettative, che sarebbero state conseguibili in caso di regolare svolgimento
del rapporto, siano state frustrate dal demansionamento
o dalla forzata inattivita`.In
mancanza di detti elementi da allegare necessariamente
ad opera dell’interessato, sarebbe difficile individuare
un danno alla professionalita`,
perche´ - fermo l’inadempimento - l’interesse del lavoratore puo ` ben esaurirsi, senza effetti pregiudizievoli, nella corresponsione del trattamento retributivo quale controprestazione dell’impegno
assunto di svolgere l’attivita`
che gli viene richiesta dal datore».
La somma corrisposta a titolo di risarcimento per perdita
di chance non ha natura reddituale e non costituisce pertanto ricchezza imponibile:
in tal senso si e ` nuovamente
espressa la Corte di Cassazione (sentenza 29 dicembre
2011, n. 29579), precisando
che la perdita di chance riguarda la privazione della
possibilita` di progressione
nell’attivita` lavorativa. Essa
costituisce un danno patrimoniale risarcibile «qualora
sussista un pregiudizio certo
(anche se non nel suo ammontare) consistente non in
un lucro cessante, bensı` nel
danno emergente da perdita
di una possibilita` attuale».
Da cio` deriva - aggiunge la risoluzione n. 106/2009, citata
- che le somme liquidate a titolo di perdita di chance professionali possono essere correttamente qualificate alla
stregua di risarcimenti di danno emergente solo ove l’interessato abbia fornito prova
concreta dell’esistenza e dell’ammontare di tale danno.
In assenza di tale prova torna
applicabile il principio piu`
volte affermato dalla giurisprudenza di legittimita `,secondo cui «alla somma versata dal datore di lavoro in base
ad una definizione transattiva
della controversia, che tenga
ferma la cessazione del rapporto, deve essere presuntivamente attribuita, al di la` delle
qualificazioni formalmente
adottate dalle parti, la natura
di ristoro della perdita di retribuzioni che la prosecuzione
del rapporto avrebbe implicito, e quindi il risarcimento di
un danno qualificabile come
lucro cessante ... di guisa
che alla distinta causale del
relativo esborso deve corrispondere un’adeguata prova
il cui onere spetta al contribuente» (14)
2013, n. 21356, la sezione lavoro della Corte di Cassazione ha stabilito che il demansionamento non puo ` mai essere legittimato dalla volonta`
di impedire il licenziamento,
atteso che le mansioni dequalificanti devono essere, ad
ogni modo, proposte ed accettate dal lavoratore.
Vicenda
processuale
Dal dato processuale emerge
che il Tribunale adito da un
lavoratore condannava un
istituto bancario/spa al pagamento in suo favore di una
somma a titolo di risarcimento del danno per il demansionamento subito dal ricorrente
sino al momento del licenziamento. Il demansionamento
era stato disposto unilateralmente dalla banca a seguito
della soppressione della postazione lavorativa occupata
dal dipendente.
La Corte di appello confermava la sentenza impugnata,
e nel rigettare l’appello dell’istituto di credito, osservava che il demansionamento
era certo, in forza della contrattazione collettiva applicabile e del livello di inquadramento dell’appellato, dal momento che il dipendente era
analista programmatore e
svolgeva tali mansioni su
grandi sistemi presso il centro elaborazione dati (Ced)
della banca e successivamente era stato adibito ad attivita `
di mera aggregazione di dati
estrapolati da archivi informatici. Queste ultime mansioni erano prive di autonomia e responsabilita`, prima
godute dal lavoratore.
Le ragioni, di carattere organizzativo, addotte dalla banca, non solo costituivano
una difesa nuova, come tale
non ammissibile in sede di
gravame, ma erano anche irrilevanti per giustificare un
pretesoius variandi, che aveva comportato un rilevante
sacrificio della professionalita ` acquisita dal ricorrente.
Riteneva poi irrilevante la
circostanza della mancata
reazione del dipendente, posto che il rifiuto di svolgere
una prestazione dequalificante costituisce per il lavoratore
una facolta` e non un obbligo.
Quanto al valore economico,
secondo la Corte d’appello il
danno era stato determinato
correttamente in via equitativa dal primo giudice in relazione alla professionalita` acquisita, alla durata del demansionamento e alla sua entita `.
Il datore di lavoro ricorreva
quindi in Cassazione, allegando violazione di legge
per avere la Corte territoriale
errato nel considerare le ragioni organizzative addotte
dalla societa` per giustificare
il mutamento di mansioni
del lavoratore come una difesa nuova, mentre tali difese
erano state prospettate sin
dal procedimento di primo
grado (tra l’altro, delle vicende organizzative della societa`
se ne trova traccia nello stesso ricorso introduttivo del
giudizio).
La ricorrente assumeva inoltre violazione dell’art. 2103
cod. civ. in relazione all’art.
41 Cost. e omessa motivazione, per non essersi verificato
quanto affermato in motivazione, considerato che il
Ced era stato soppresso, che
il lavoratore era stato immediatamente trasferito ad una
nuova struttura immediatamente operativa e che era stato comunque proposto un trasferimento. La pretesa dequalificazione era quindi finalizzata ad evitare il licenziamento e la ristrutturazione
dell’azienda rientrava in ogni
caso nel libero esercizio dell’attivita ` imprenditoriale garantito dall’art. 41 Cost.
Infine si censurava l’errata
sentenza impugnata per il fatto che il lavoratore non aveva
reagito per circa quattro anni
all’asserito demansionamento, con la conseguenza che
le nuove mansioni erano state di fatto accettate.
Mansioni
equivalenti
L’art. 2103 cod. civ. dispone
testualmente che «Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali e ` stato assunto o a quelle
corrispondenti alla categoria
superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a
mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte,
senza alcuna diminuzione
della retribuzione» e che
«Ogni patto contrario e` nullo».
Tutto, pertanto, ruota intorno
al concetto di ‘‘mansione’’
che, a sua volta, influisce
sul sistema di inquadramento
dei lavoratori, come viene ricordato dall’art. 96 disposizioni di attuazione del codice
civile, ove si legge che
«L’imprenditore deve far conoscere al prestatore di lavoro, al momento dell’assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono assegnate in
relazione alle mansioni per
cui e` stato assunto (2103
cod. civ.)», e che «Il prestatore di lavoro assume il grado gerarchico corrispondente
alla qualifica e alle mansioni».
Innanzitutto va rilevato che
non esiste una definizione legale della ‘‘mansione’’, ma
si puo ` affermare che le mansioni identificano i compiti e
le attivita ` che il lavoratore e`
chiamato ad eseguire in
adempimento dell’obbligazione contrattuale, ossia la
prestazione o le prestazioni
concretamente richieste. In
altri termini, esse rappresentano l’oggetto dell’obbligazione di lavoro e costituiscono il fondamento del processo di inquadramento del prestatore di lavoro non solo
nelle categorie, cosı` come
identificate dall’art. 2095
cod. civ., ma anche nel livello previsto dai contratti collettivi in relazione al tipo di
attivita` assegnata dal datore
di lavoro (cosı`come deve essere comunicata al prestatore
di lavoro ai sensi del D.Lgs.
26 maggio 1997, n. 152).
Cio` posto, il lavoratore (cui
l’art. 13 della legge 300/
1970 riconosce il diritto a
svolgere le mansioni per le
quali e`stato assunto) ha diritto a non essere allontanato
dalla sua mansione, cioe` ha
diritto all’esecuzione della
prestazione lavorativa, e il
datore di lavoro ha l’obbligo
di applicare tale diritto, potendo trasferire il lavoratore
solo per comprovate ragioni
tecniche, organizzative e produttive. La violazione del diritto all’esecuzione della prestazione e` fonte di responsabilita` risarcitoria, salvo che
l’inattivita ` sia giustificata
dall’esercizio dei poteri imprenditoriali o disciplinari.
Cosı` configurato un diritto
del lavoratore ed un corrispettivo obbligo del datore
di lavoro, anche in materia
di dequalificazione deve affermarsi l’applicabilita ` del
principio forgiato dalle Sezioni Unite della Cassazione
(sentenza 30 ottobre 2001,
n. 13533) secondo cui in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione,
il creditore che agisca per la
risoluzione contrattuale, per
il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve
soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di
scadenza, limitandosi alla
mera allegazione della circostanza dell’inadempimento
della controparte, mentre il
debitore convenuto e` gravato
dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto
adempimento. Uguale criterio di riparto dell’onere della
prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore
convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga
dell’eccezione di inadempimentoexart. 1460 cod. civ.
Anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento
dell’obbligazione, ma il suo
inesatto adempimento, al creditore istante sara` sufficiente
la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento
(per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata
osservanza dell’obbligo di
diligenza, o per difformita`
quantitative o qualitative dei
beni), gravando ancora una
volta sul debitore l’onere di
dimostrare l’avvenuto, esatto
adempimento.
Pertanto, allorquando da parte di un lavoratore sia allegata una dequalificazione o un
demansionamento o comunque un inesatto adempimento
dell’obbligo del datore di lavoro ex art. 2103 cod. civ.,
e` su quest’ultimo che incombe l’onere di provare l’esatto
adempimento del suo obbligo, o attraverso la prova della
mancanza in concreto di
qualsiasi dequalificazione o
demansionamento, ovvero
attraverso la prova che l’una
o l’altro siano state giustificate dal legittimo esercizio
dei poteri imprenditoriali o
disciplinari (ovvero, in base
al principio generale di cui
all’art. 1218 cod. civ., comunque da una impossibilita`
della prestazione derivante
da causa a lui non imputabile).
Per citare solo alcune pronunce, in base a consolidati
e condivisi orientamenti della
giurisprudenza di legittimita`:
1) il lavoratore, cui l’art.
2103 cod. civ. (nel testo sostituito dall’art. 13 dello Statuto dei lavoratori) riconosce
esplicitamente il diritto a
svolgere le mansioni per le
quali e` stato assunto ovvero
equivalenti alle ultime effettivamente svolte, ha a fortiori il diritto a non essere lasciato in condizioni di forzata inattivita ` e senza assegnazione di compiti, ancorche´
senza conseguenze sulla retribuzione. Ha, dunque, non
solo il dovere, ma anche il
diritto all’esecuzione della
propria prestazionelavorativa,cui il datore di lavoro ha
l’o obbligo di adibirlo, costituendo il lavoro non solo un
mezzo di guadagno, ma anche un mezzo di estrinsecazione della personalita`di ciascun cittadino. La violazione
di tale diritto del lavoratore
all’esecuzione della propria
prestazione e`fonte di responsabilita` risarcitoria per il datore di lavoro; responsabilita `
che, peraltro, derivando dall’inadempimento di un’obbligazione, resta pienamente
soggetta alle regole generali
in materia di responsabilita `
contrattuale. Quindi, se la responsabilita`prescinde da uno
specifico intento di declassare o svilire il lavoratore a
mezzo della privazione dei
suoi compiti, essa deve essere esclusa - oltre che nei casi
in cui possa ravvisarsi una
causa giustificativa del comportamento del datore di lavoro connessa all’esercizio
di poteri imprenditoriali, garantiti dall’art. 41 Cost., ovvero di poteri disciplinari -anche quando l’inadempimento della prestazione derivi comunque da causa non
imputabile all’obbligato, fermo restando che, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., l’onere
della prova della sussistenza
delle ipotesi ora indicate grava sul datore di lavoro, in
quanto avente, per questo
verso, la veste di debitore.
Tale ipotesi puo` verificarsi
se il datore di lavoro dimostra che il demansionamento
e la privazione delle funzioni
patiti dal dipendente siano
dipesi da fattori oggettivi
estranei alla volonta`datoriale
e legati alla generale contrazione delle attivita` imprenditoriali (1);
2)il lavoratore (cui l’art. 13
della legge n. 300/1970 riconosce esplicitamente il diritto
a svolgere le mansioni per le
quali e` stato assunto ovvero
quelle equivalenti alle ultime
effettivamente svolte, senza
diminuzione della retribuzione) ha altresı` diritto, a maggior ragione, a non essere allontanato da ogni mansione,
cioe` ha il diritto all’esecuzione della prestazione lavorativa, e il datore di lavoro (tradizionalmente creditore
esclusivo della medesima)
ha il correlativo obbligo di
applicarlo, restandogli consentita la possibilita`di trasferire il lavoratore solo per
comprovate ragioni tecniche,
organizzative e produttive.
La violazione di tale diritto
del lavoratore all’esecuzione
della propria prestazione e`
fonte di responsabilita ` risarcitoria del datore di lavoro,
salvo che l’inattivita` del lavoratore sia riconducibile ad
un lecito comportamento del
datore di lavoro medesimo,
in quanto giustificata dall’esercizio dei poteri imprenditoriali, garantiti dall’art. 41
Cost., o dall’esercizio dei poteri disciplinari (2);
3)il comportamento del datore di lavoro che lascia in
condizione di inattivita` il dipendente, non solo viola
l’art. 2103 cod. civ., ma e ` al
tempo stesso lesivo del fondamentale diritto al lavoro,
inteso soprattutto come mezzo di estrinsecazione della
personalita` di ciascun cittadino, nonche´ dell’immagine e
della professionalita` del dipendente, ineluttabilmente
mortificate dal mancato esercizio delle prestazioni tipiche
della qualifica di appartenenza. Tale comportamento determina una lesione di un bene immateriale per eccellenza, qual e` la dignita ` professionale del lavoratore, intesa
come esigenza umana di manifestare la propria utilita`ele
proprie capacita` nel contesto
lavorativo e tale lesione produce automaticamente un
danno, non economico, ma
comunque rilevante sul piano
patrimoniale (per la sua attinenza agli interessi personali
del lavoratore), suscettibile
di valutazione e risarcimento
anche in via equitativa (3).
Sentenza
n. 21356/2013
Nel decidere il caso, con la
sentenza n. 21356/2013, la
Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso del datore di lavoro, ribadendo l’orientamento secondo cui il demansionamento unilaterale del
dipendente, disposto a seguito di un riassetto organizzativo, non e` giustificabile neanche se e`finalizzato ad evitare
misure piu` drastiche quale il
licenziamento del lavoratore.
In particolare, in relazione alla giustificazione del mutamento delle mansioni per ragioni organizzative, la Suprema Corte evidenzia che la
sentenza della Corte territoriale, sul punto, ha adottato
le seguenti motivazioni:
1)da un lato ha rilevato che
in sede di appello la banca
aveva sviluppato difese
‘‘nuove’’ sui mutamenti organizzativi a monte del demansionamento
2)dall’altro lato ha rilevato,
che, anche se tali ragioni organizzative si fossero rivelate
fondate, comunque non
avrebbero potuto giustificare
un mutamento di mansioni
che comportava un cosı` rilevante sacrificio della professionalita` acquisita dal dipendente come quella accertata.
Siccome quest’ultima ragione non e`stata impugnata dall’appellante, basta per confermare l’illegittimita ` del
mutamento di mansioni posto che lo ius variandi di
cui gode il datore di lavoro
- espressione anche della tutela costituzionale della liberta ` d’impresa di cui all’art. 41
Cost. - puo` essere esercitato
solo con la salvaguardia del l’art. 2103 cod. civ., mentre e `
invece emerso dagli atti processuali che il lavoratore ha
svolto dall’inizio del periodo
denunciato mansioni prive di
quegli elementi di autonomia
e responsabilita` precedentemente goduti nell’attivita` effettuata presso il Ced della
banca.
Con riguardo alla questione
‘‘ristrutturazione’’ organizzativa, non sono valse sul
punto le argomentazioni della ricorrente, secondo cui la
dequalificazione era comunque finalizzata ad evitare il
licenziamento del dipendente, atteso che il datore di lavoro doveva affidare al lavoratore, nel rispetto dell’art.
2103 cod. civ., mansioni
compatibili con il livello di
inquadramento e con la professionalita ` acquisita. Questo
principio e` ormai da tempo
acquisito dalla giurisprudenza di legittimita`, la quale -da ultimo - ha affermato in
materia di licenziamento che
qualora intervenga un’operazione societaria, per mezzo
della quale una societa` di
modeste dimensioni viene
assorbita da un’altra di dimensioni considerevoli, non
sara` considerato ammissibile
il demansionamento del funzionario della prima azienda
al quale vengono affidate
mansioni diverse e di indubbio livello inferiore; cio` in
quanto il demansionamento
illegittimo non puo ` trovare
giustificazione da parte dell’azienda nell’impossibilita `
di operare una completa sovrapposizione di mansioni (4).
Pertanto, anche la pretesa
violazione dell’art. 2103
cod. civ. da parte della Corte
territoriale, non si e ` affatto
verificata, rileva la Cassazione. Infatti, la sentenza impugnata (correttamente e congruamente motivata avendo
esaminato tutti gli aspetti dell’avvenuto demansionamento) ha accertato che tale compatibilita` non sussiste in
quanto le nuove mansioni appaiono del tutto prive di
autonomia e di responsabilita `, elementi che invece caratterizzavano innegabilmente
quelle svolte in precedenza
(anche a questo riguardo il
giudice di legittimita` ha statuito la sussistenza del demansionamento del dipendente, qualora il datore di lavoro lo abbia destinato a
nuovi incarichi che, seppur
in astratto corrispondenti alla
declaratoria contrattuale di
appartenenza, risultano riduttivi rispetto a quelli svolti in
passato dallo stesso lavoratore (5)).
Su questo aspetto la Corte
d’appello ha quindi correttamente prospettato che non
puo` ritenersi che il demansionamento sia legittimato
dalla volonta` di impedire il
licenziamento in quanto
mansioni dequalificanti debbano essere proposte ed accettate dal lavoratore, venendo cosı` ribadito il principio
non controverso nella giurisprudenza di legittimita` (6),
per il quale «la violazione
della norma imperativa contenuta nell’art. 2103 cod.
civ., implica la nullita` del
provvedimento datoriale di
assegnazione a mansioni
non equivalenti e, quindi, si
deve ammettere la possibilita`
che al lavoratore sia accordata la tutela piena, mediante
l’automatico ripristino della
precedente posizione, fatto
salvo, ovviamente, il cosiddettoius variandi del datore
di lavoro. Pertanto, ove venga accertata l’esistenza di un
comportamento contrario all’art. 2103 cod. civ., il giudice di merito, oltre a sanzionare l’inadempimento dell’obbligo contrattualmente assunto dal datore di lavoro con la
condanna al risarcimento del
danno, puo` ben emanare
una pronuncia di adempimento in forma specifica,
avente contenuto pienamente
satisfattorio dell’interesse leso, portante la condanna del
medesimo datore di lavoro a
rimuovere gli effetti che derivano dal provvedimento di
assegnazione delle mansioni
inferiori, affidando al lavoratore l’originario incarico, ovvero un altro di contenuto
equivalente».
Soltanto in questa ipotesi e`
consentito derogare all’obbligo datoriale, sussunto nell’art. 2103 cod. civ., di assegnare il dipendente a mansioni equivalenti a quelle del livello di inquadramento.
Peraltro, e` stato deciso al riguardo (7) che sussiste il demansionamento del dipendente, qualora il datore di lavoro lo abbia destinato a
nuovi incarichi che, seppur
in astratto corrispondenti alla
declaratoria contrattuale di
appartenenza, risultano riduttivi rispetto a quelli svolti in
passato dallo stesso lavoratore.
Occorre poi aggiungere che,
con sentenza 11 settembre
2013, n. 20913, la Corte di
Cassazione ha stabilito l’illegittimita` del trasferimento
del lavoratore, in assenza di
reali ragioni organizzative
(insussistenza di esubero di
personale), anche nel caso
in cui nell’unita ` produttiva
di destinazione vi sia un’effettiva mancanza di manodopera (nella fattispecie, una lavoratrice del settore del credito e` riuscita ad ottenere l’inoperativita`, ai sensi dell’art.
2112 cod. civ., del trasferimento ad un’unita` produtti va, in seguito poi oggetto di
una cessione di ramo d’azienda).
Resta infine da rilevare, su
questo aspetto della vicenda
processuale che viene poi
sottolineato nella motivazione della sentenza n. 21356/
2013 in esame, che le finalita`
del trasferimento dedotte dal
datore di lavoro al fine di ripristinare la professionalita`
del lavoratore, non sono state
neppure provate con idonea
documentazione, come impone l’art. 2697 cod. civ.,
quando invece, anche a fronte di fondate ragioni organizzative, esse non potevano
giustificare un mutamento di
mansioni che comportasse
un rilevante sacrificio della
professionalita` acquisita dal
dipendente, con la conseguenza che la disposizione
di cui all’art. 2103 cod. civ.
e` stata palesemente violata
nella fattispecie.
Mancata
opposizione
del lavoratore
Altro profilo di interesse della vicenda in esame e ` costituito dalla circostanza che la
Suprema Corte non ha attribuito alcun rilievo (analogamente a quanto era avvenuto
nei gradi precedenti del giudizio) all’acquiscenza mostrata dal lavoratore alla assegnazione di mansioni dequalificanti per circa quattro anni, posto che e` onere del datore di lavoro non violare la
norma, come quella piu` volte
citata di cui all’art. 2103 cod.
civ., posta a tutela della dignita` e della professionalita`
del dipendente, senza contare
che questi puo` essere trattenuto dal reagire di fronte al
fondato pericolo di perdere
il lavoro.
La giurisprudenza e` infatti
giunta ad affermare che la
reazione del lavoratore ad
un demansionamento puo` anche eventualmente attuarsi,
nei casi piu`gravi, con il rifiuto della prestazione, tant’e `
che con sentenza 3 ottobre
2013, n. 22625, la Suprema
Corte ha stabilito che nel rapporto di lavoro subordinato e`
illegittimo il licenziamento
del dirigente che si rifiuta di
svolgere qualsiasi prestazione, in quanto vi era stata la
totale sottrazione delle mansioni. In tale ipotesi, si applica il principio di autotutela di
cui all’art. 1460 cod. civ., in
cui si afferma che il rifiuto
del lavoratore di svolgere la
prestazione puo` essere legittimo, e quindi inidoneo a
giustificare il licenziamento,
a condizione che sia proporzionato all’illegittimo comportamento datoriale.
Peraltro, nei casi di specie, la
stessa circostanza della proposta di un trasferimento
sembra dimostrare la consapevolezza del datore di lavoro che le nuove mansioni fossero inadeguate e che si dovesse trovare una soluzione
diversa per il dipendente licenziato.
Resta da aggiungere, infine,
che la Suprema Corte ha condiviso la determinazione dell’entita ` del danno da demansionamento liquidato in via
equitativa dalla Corte d’appello, e cio` in relazione agli
elementi emersi nel corso
del processo (durata del demansionamento, entita`, tipo
di mansioni esercitate,
ecc.) (8).
La Suprema Corte ha infatti
stabilito sull’argomento (ordinanza 18 maggio 2012, n.
7963) che il comportamento
del datore di lavoro che lascia inattivo il dipendente
viola l’art. 2103 cod. civ. ed
e` lesivo del diritto al lavoro,
dell’immagine e della professionalita` del dipendente. Cio`
comporta la lesione della dignita` professionale del lavoratore, e la produzione di un
danno non economico, ma
comunque rilevante sul piano
patrimoniale, suscettibile di
risarcimento anche in via
equitativa.
Sempre con riferimento al
danno subito dal lavoratore
per demansionamento, la
Corte ha anche affermato
che la richiesta di risarcimento da parte dell’interessato
non e` soggetta al termine
quinquennale di prescrizione,
in quanto il pregiudizio subito ha natura contrattuale e la
relativa pretesa e ` soggetta invece al termine di prescrizione di dieci anni ex art. 2946
cod. civ. (9).
Risarcimento
del danno
e tassazione Irpef
Occorre ora chiedersi, per
completezza, se le somme
percepite a titolo di indennita`
risarcitoria siano assoggettate
a tassazione ai fini delle imposte sui redditi. La risposta
non puo` essere univoca, in
quanto l’imponibilita` delle
stesse dipende dalla loro natura.
La norma di riferimento e`
l’art. 6, comma 2, del
D.P.R. 22 dicembre 1986,
n. 917, il quale prevede che
devono essere ricondotte a
tassazione le indennita ` corrisposte a titolo di risarcimento, sempreche ´le stesse abbiano una funzione sostitutiva o
integrativa del reddito del
percipiente:
1)sono, in sostanza, imponibili le somme corrisposte al
fine di sostituire mancati
guadagni (lucro cessante)
sia presenti che futuri del
soggetto che le percepisce;
2) diversamente, non assumono rilevanza reddituale le
indennita ` risarcitorie erogat al fine di reintegrare il patrimonio del soggetto ovvero
al fine di risarcire la perdita
economica subita dal patrimonio (danno emergente).
Infatti, la definizione di danno, rinvenibile nell’art. 1223
cod. civ., deve essere dicotomizzata come danno emergente e lucro cessante, ove
si stabilisce che il risarcimento civilistico per il danneggiato e` composto sia dalla
perdita subita che dal mancato guadagno. Condizioni differenti che, appunto, danno
vita nel sistema fiscale a situazioni diametralmente opposte.
La riconduzione delle somme risarcitorie nell’ambito
del ‘‘danno emergente’’ o
del ‘‘lucro cessante’’ e`quella
che - secondo l’amministrazione finanziaria - determina
la non sussistenza o la sussistenza dell’obbligo impositivo.
Per ‘‘danno emergente’’ deve intendersi il risarcimento
di ogni perdita di utilita` attuali gia `presenti nel patrimonio del danneggiato. Invece
il ‘‘lucro cessante’’ e ` costituito dal venir meno per il futuro di un reddito di cui si
fruiva in precedenza, nonche ´
da ogni mancato guadagno
eventuale che si sarebbe prodotto in futuro - in eccedenza
rispetto a quello ristorato
quale perdita attuale o ‘‘danno emergente’’ - laddove il
fatto illecito non fosse stato
attualizzato dal danneggiante. Il mancato guadagno e `solitamente commisurato alla
ricchezza (o retribuzione
comprensiva di benefits, nel
caso del lavoratore) che il
danneggiato avrebbe potuto
presuntivamente ottenere in
futuro, ma non ha conseguito.
Danno emergente e lucro
cessante individuano due
concetti diversi anche dal
punto di vista temporale, in
quanto il primo si e` gia` prodotto, occasionando danno
attuale, mentre il secondo,
vale a dire il lucro cessante,
deve ancora prodursi (danno
eventuale) o si sarebbe prodotto in futuro se non vi fosse stato il comportamento
ostativo del debitore.
In linea generale, quindi, non
e` mai reddito il risarcimento
del danno emergente mentre
lo e ` il risarcimento del lucro
cessante.
Occorre, tuttavia, un ulteriore
passaggio: verificare che il
lucro risarcito abbia, a sua
volta, natura reddituale. Cio`
sta a significare che tale risarcimento deve trovare collocazione in una delle categorie di reddito previste dal
comma 1 dell’art. 6 del Tuir.
Per espressa previsione normativa sono, comunque,
escluse da tassazione le indennita` liquidate a titolo di
invalidita ` permanente o per
morte, ancorche´ vengano
elargite in sostituzione e per
la perdita di redditi.
Ai sensi dell’art. 17, comma
1, del Tuir sono assoggettate
a tassazione separata anche le
indennita ` e somme percepite
una tantum in dipendenza
della cessazione dei rapporti
di lavoro dipendente, nonche´
le somme comunque percepite, al netto delle spese legali
sostenute, anche se a titolo risarcitorio o nel contesto di
procedure esecutive, a seguito di provvedimenti dell’autorita ` giudiziaria o di transazioni relativi alla risoluzione
del rapporto di lavoro (la disposizione fu introdotta con
finalita ` antielusive per contrastare la tendenza, in caso
di transazione per controversie di lavoro, ad attribuire natura risarcitoria a tutte le
somme comunque riconosciute al dipendente a seguito
della cessazione del rapporto
di lavoro, allo scopo di evitare la tassazione).
Si ritiene comunque che tale
disposizione vada coordinata
con il principio generale di
tassazione delle sole somme
conseguite in sostituzione di
redditi e della intassabilita `
dei risarcimenti che non costituiscono reddito, ossia
quelli erogati a fronte di danni emergenti. Deve trattarsi,
evidentemente, di risarcimenti aventi natura di danno
emergente ‘‘reale’’, e non
gia`di indennita`di buonuscita
o di risarcimento per lucro
cessante ‘‘mascherati’’ come
danno emergente al fine di
ottenere l’esclusione da imposizione.
Ne consegue che la problematica da risolvere consistera`
nel capire se l’indennita` trattata sara `:
1)da tassare in maniera ordinaria, in quanto derivante da
mero rapporto di lavoro
2)da tassare con tassazione
separata, ai sensi dell’art. 17
del Tuir,, in quanto «indennita `a titolo di risarcimento, anche in forma assicurativa, dei
danni consistenti nella perdita di redditi relativi a piu ` anni»,
3)daconsiderare esente da
tassazione.
Sintetizzando, si avranno
quindi importi non soggetti
a tassazione quando le indennita` percepite saranno state
erogate a titolo di risarcimento del danno che, per loro natura, non saranno identificate
come elementi del rapporto
di lavoro, mentre avremo importi soggetti ad imposizione
Irpef, quantificazioni che,
considerabili come lucro cessante, saranno state erogate
in sostituzione di una perdita
di reddito.
Con sentenza 6 settembre
2013, n. 20482, la Corte di
Cassazione ha affermato che
costituisceius receptum che
«tutte le indennita`conseguite
dal lavoratore a titolo di risarcimento dei danni consistente nella perdita di redditi,
ad esclusione dı`quelli dipendenti da invalidita` permane te o da morte, e quindi, tutte
le indennita ` aventi causa o
che traggono origine dal rapporto di lavoro, comprese le
indennita ` per la risoluzione
del rapporto per illegittimo
comportamento del datore di
lavoro costituiscono redditi
da lavoro dipendente e come
tali sono assoggettati a tassazione separata ed a ritenuta
d’acconto».
Sia la meno recente giurisprudenza di legittimita` (10)
sia l’amministrazione finanziaria (risoluzione 7 dicembre 2007, n. 356), hanno ritenuto - a suo tempo - che il risarcimento del danno alla
professionalita` e all’immagine fossero fiscalmente imponibili in quanto riconducibili
a ‘‘lucro cessante’’.
L’orientamento impositivo
sopra evidenziato e` stato poi
oggetto di successiva rimeditazione, sia da parte della
Cassazione, sia da parte dell’amministrazione finanziaria
(risoluzione 22 aprile 2009,
n. 106). La sezione tributaria
della Cassazione, nella sentenza 9 dicembre 2008, n.
28887, ha, infatti, accolto la
tesi di un dipendente di
azienda di credito - cui la
sentenza del riesame aveva
liquidato somme risarcitorie
che la banca aveva ritenuto
di assoggettare ad Irpef -che sosteneva che il danno
da ‘‘demansionamento’’ ha
natura di «danno emergente,
non tassabile».
La giurisprudenza di legittimita` si e` cosı`attestata nel ritenere che in tema di imposte
sui redditi, in base al dettato
dell’art. 6, comma 2, del
Tuir, le somme percepite dal
contribuente a titolo risarcitorio possono costituire reddito imponibile ma solo
quando abbiano la funzione
di reintegrare un danno concretatosi nella mancata percezione di redditi (11). Sicche´, ad esempio, non e ` assoggettabile a tributo l’indennita` corrisposta dal datore di
lavoro, a titolo di risarcimento del danno, per la reintegrazione delle energie psicofisiche spese dal lavoratore oltre
l’orario massimo di lavoro da
lui esigibile.
Nella sentenza 19 marzo
2010, n. 6754, che si inserisce
in questo orientamento interpretativo, il giudice di legittimita`, in merito a una clausola
contenuta in un verbale di
conciliazione che confermava
la natura risarcitoria dell’importo riconosciuto a un dirigente per il suo demansionamento, ha cassato con rinvio
la sentenza di merito richiedendo alla Commissione tributaria regionale, a prescindere dalla qualificazione della
clausola operata dalle parti,
di stabilire - sulla base della
volonta` dei contraenti, desumibile non solo dal verbale
di conciliazione, ma anche
dal loro complessivo comportamento - se, e in quale misura, la somma percepita sia stata corrisposta o meno a titolo
di ristoro di un danno concretatosi nella mancata percezione di redditi.
La stessa amministrazione finanziaria (risoluzione n. 106/
2009 citata), ha chiarito che
dall’inquadramento prospettato dalla giurisprudenza della Cassazione consegue che
le somme erogate, che trovino titolo nella necessita` di ristorare danni all’immagine
propriamente detti, nell’accezione intesa dalla Suprema
Corte, devono considerarsi
non imponibili e che ad analoghe conclusioni deve giungersi anche con riferimento
alle ulteriori somme, eventualmente liquidate contestualmente alla liquidazione
del danno all’immagine, a titolo di perdita delle ‘‘chance
professionali’’, cioe` connesse «alla privazione della possibilita` di sviluppi o progressioni nell’attivita`lavorativa».
«Posto che la chance e`
un’entita` patrimoniale, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, la sua perdita configura un danno attuale
e risarcibile (consistente non
in un lucro cessante, bensı `
nel danno emergente da perdita di possibilita` attuale), a
condizione che il soggetto
che agisce per il risarcimento
ne provi, anche secondo un
calcolo di probabilita` o per
presunzioni, la sussistenza» (12).
Nel ribadire come la perdita
di chance, quale elemento di
danno emergente che non assume rilevanza ai fini fiscali,
debba poter essere concretamente provato dal contribuente, la Corte di Cassazione (13) ha chiarito che il risarcimento «non puo ` essere
riconosciuto, in concreto, se
non in presenza di adeguata
allegazione, ad esempio deducendo l’esercizio di una attivita ` (di qualunque tipo)
soggetta ad una continua
evoluzione, e comunque caratterizzata da vantaggi connessi all’esperienza professionale destinatiavenire meno in conseguenza del loro
mancato esercizio per un apprezzabile periodo di tempo.
Nella stessa logica anche della perdita di chance, ovvero
delle ulteriori potenzialita`occupazionali o di ulteriori possibilita` di guadagno, va data
prova in concreto, indicando,
nella specifica fattispecie,
quali aspettative, che sarebbero state conseguibili in caso di regolare svolgimento
del rapporto, siano state frustrate dal demansionamento
o dalla forzata inattivita`.In
mancanza di detti elementi da allegare necessariamente
ad opera dell’interessato, sarebbe difficile individuare
un danno alla professionalita`,
perche´ - fermo l’inadempimento - l’interesse del lavoratore puo ` ben esaurirsi, senza effetti pregiudizievoli, nella corresponsione del trattamento retributivo quale controprestazione dell’impegno
assunto di svolgere l’attivita`
che gli viene richiesta dal datore».
La somma corrisposta a titolo di risarcimento per perdita
di chance non ha natura reddituale e non costituisce pertanto ricchezza imponibile:
in tal senso si e ` nuovamente
espressa la Corte di Cassazione (sentenza 29 dicembre
2011, n. 29579), precisando
che la perdita di chance riguarda la privazione della
possibilita` di progressione
nell’attivita` lavorativa. Essa
costituisce un danno patrimoniale risarcibile «qualora
sussista un pregiudizio certo
(anche se non nel suo ammontare) consistente non in
un lucro cessante, bensı` nel
danno emergente da perdita
di una possibilita` attuale».
Da cio` deriva - aggiunge la risoluzione n. 106/2009, citata
- che le somme liquidate a titolo di perdita di chance professionali possono essere correttamente qualificate alla
stregua di risarcimenti di danno emergente solo ove l’interessato abbia fornito prova
concreta dell’esistenza e dell’ammontare di tale danno.
In assenza di tale prova torna
applicabile il principio piu`
volte affermato dalla giurisprudenza di legittimita `,secondo cui «alla somma versata dal datore di lavoro in base
ad una definizione transattiva
della controversia, che tenga
ferma la cessazione del rapporto, deve essere presuntivamente attribuita, al di la` delle
qualificazioni formalmente
adottate dalle parti, la natura
di ristoro della perdita di retribuzioni che la prosecuzione
del rapporto avrebbe implicito, e quindi il risarcimento di
un danno qualificabile come
lucro cessante ... di guisa
che alla distinta causale del
relativo esborso deve corrispondere un’adeguata prova
il cui onere spetta al contribuente» (14)
6/2014 - Efficacia orizzontale del diritto comunitario Morte da sostanze tossiche: tutele per lavoratore ed eredi Luca Christian Natali- Dottore di Ricerca presso Universita `Cattolica di Milano e presso Scuola S. Anna di Pisa
Il Tribunale di Brindisi, con
l’interessante pronuncia del
26 aprile 2013 (in testo integrale a pie` pagina), ha deciso
di condannare una nota societa` energetica al risarcimento del danno non patrimonialeiure hereditatis,di
quasi un milione di euro, da
ripartirsi pro quotaa favore
degli eredi di un lavoratore
morto per avvelenamento da
sostanza tossica durante la
sua vita lavorativa.
Fattispecie
Il rapporto di lavoro del dipendente, costretto a respirare sostanze dannose (precisamente sottoposto all’esposizione al cloruro di vinile) e
poi defunto, e` iniziato nel
1960 ed e` proseguito nei
confronti di varie societa`,
succedutisi al datore originario, per concludersi alle dipendenze della societa` energetica condannata la quale,
circa trent’anni dopo, ha rilevato lo stabilimento cui era
addetto.
In vero, dal 1980 e fino all’estinzione del rapporto, il lavoratore e` stato posto in Cassa integrazione, poi e` defunto, sicche ´ i suoi eredi, in tale
propria qualita`, hanno agito
in giudizio per far valere il
diritto al risarcimento del
danno.
Quindi, la rilevante questione
che si pone al Giudice pugliese e` anzitutto se il datore
di lavoro, succeduto ad un altro soggetto nella gestione
del rapporto di lavoro, debba
rispondere dei debiti nei confronti dei lavoratori sorti durante la precedente gestione,
e se fra questi debiti possa
rientrare l’obbligo di risarcimento del danno per la morte
del lavoratore, peraltro non
durante il periodo di servizio,
ma ben dopo il medesimo.
Inoltre, questione collegata e `
che tipo di danni possano essere risarciti in questo caso a
favore degli eredi del lavoratore defunto, a titolo iure hereditatis.
Decisione
In primo luogo, val la pena
sottolineare che la pronuncia
in questione ha subito chiarito che la condizione di cassaintegrato del lavoratore defunto non comporta l’impossibilita` di ascrivere alla societa` - datore di lavoro la responsabilita` per i danni, anche per quelli verificatisi prima del suo sub-ingresso nella
gestione dell’azienda.
Al riguardo, secondo il Tribunale di Brindisi, va valorizzato il dato dell’art. 2112
cod. civ., nel testo introdotto
dall’art. 47 della legge 29 dicembre 1990 n. 428, il quale
sancisce, nell’ipotesi di trasferimento d’azienda, l’obbligo solidale dell’alienante
e dell’acquirente per tutti i
crediti che il lavoratore aveva
al tempo del trasferimento.
Nella fattispecie, il sub-ingresso della societa` e` avvenuto mediante fusione per incorporazione dopo l’entrata
in vigore della novella legislativade qua.
Secondo il Giudice brindisino, deve condividersi il principio, elaborato in via interpretativa, secondo cui l’art.
2112 cod. civ. deve essere interpretato ed integrato in senso conforme alle previsioni
imperative della Direttiva
Cee n. 77/187, la quale stabilisce che:
«I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un
contratto di lavoro o da un
rapporto di lavoro esistente
alla data del trasferimento
... sono, in conseguenza di
tale trasferimento, trasferiti
al cessionario».
Le ragioni giuridiche riproposte dal Giudice brindisino
sono ben chiare e condivisibili, nonche´ strettamente
connesse tra loro:
il principio di prevalenza
del diritto comunitario sul
diritto interno;
il correlato obbligo di interpretazione del diritto nazionale conforme al diritto
comunitario.
Infatti, come pure e ` stato affermato dalla Corte Costituzionale, l’ordinamento comunitario manifesta la sua
prevalenza su quello nazionale, nel senso che, tra i molteplici possibili significati
che possa presentare la norma statale interna, l’interprete e ` tenuto ad adeguarsi al sgnificato che risulti piu` conforme al diritto comunitario (1).
Direttiva Cee
n. 77/187: efficacia
orizzontale
Veniamo ora al profilo decisamente piu ` peculiare e interessante della pronuncia:
quello dell’efficacia orizzontale del diritto comunitario, e quindi dell’efficacia
diretta inter privatos (in
questo caso nei rapporti fra
lavoratori e datore di lavoro)
della direttiva che risulti self
executing, disponendo di
caratteristiche di immediata
e diretta applicabilita`,senza
quindi bisogno di un atto
dell’ordinamento interno
deputato alla trasposizione
ed attuazione del diritto comunitario.
Tali caratteristiche sono
espressamente riconosciute
dal Giudice brindisino all’art.
3, punto 1, prima parte della
detta direttiva, nel momento
in cui sancisce l’obbligo solidale dell’acquirente per i crediti dei lavoratori al tempo
del trasferimento, non subordinandolo al requisito della
conoscenza o conoscibilita`
dei crediti stessi.
Ma qual e` l’implicazione
concreta, in termini di tutelabilita` del diritto vantato, di
siffatta efficacia orizzontale
del diritto comunitario?
L’implicazione piu` rilevante
e` senz’altro la possibilita`
che, proprio sulla base di tale
normativa, i lavoratori possono agire in giudizio, quali destinatari diretti degli effetti
giuridici della stessa, per far
valere, nei confronti dei datori di lavoro, i diritti ivi contenuti, come il diritto al risarcimento del danno.
Tuttavia, secondo il Giudice
brindisino, anche non ammettendo la debita efficacia
orizzontale della direttiva
del 1977, sussiste comunque
il diritto al risarcimento del
danno in capo al lavoratore,
e quindi in capo ai suoi eredi,
quando la societa` - datore di
lavoro risulti partecipata, in
via maggioritaria dallo Stato,
poiche´ in tal caso - osserva il
Giudice - acquista la valenza
comunitaria di «organismo di
diritto pubblico».
Cio`, con conseguente assoggettabilita` di siffatta societa`
alla medesima disciplina degli enti propriamente pubblicistici, e quindi anche agli
obblighi di origine comunitaria di cui sono diretti destinatari.
Quindi, seguendo due possibili opzioni ermeneutiche, il
Giudice pugliese arriva comunque al medesimo risultato, ossia la responsabilita ` solidale dell’acquirente di
azienda - e, quindi, nel caso
di specie, della societa` energetica convenuta - in relazione a tutte le obbligazioni dell’alienante verso i lavoratori
(per quanto non conosciute
ne´ conoscibili).
E fra queste si deve ricomprendere quella avente ad oggetto il risarcimento del danno non patrimoniale subito
dal lavoratore che abbia contratto malattia professionale,
a causa di violazioni, poste
in essere dall’alienante, degli
obblighi imposti dall’art.
2087 cod. civ.
Nesso causale
fra cloruro di vinile
e decesso
Veniamo ora ad un’altra questione sicuramente delicata ai
fini della dichiarazione di responsabilita` del datore di lavoro nella fattispecie esaminata.
Secondo il Tribunale di Brindisi, l’esposizione al cloruro
di vinile puo` considerarsi
una delle concause determinanti la malattia contratta
del lavoratore.
In proposito, statuisce che,
in tema di responsabilita ` civile, qualora l’evento dannoso si ricolleghi a piu` azioni od omissioni, il problema
del concorso delle cause trova soluzione nell’art. 41
cod. pen. - norma di carattere generale, applicabile nei
giudizi civili di responsabilita `.
In base a tale norma, in particolare, il concorso di cause
preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’omissione del
colpevole, non esclude il rapporto di causalita` fra dette
cause e l’evento, essendo
quest’ultimo riconducibile a
tutte, tranne che si accerti l’esclusiva efficienza causale di
una di esse.
Inoltre, in riferimento al caso
in cui una delle cause consiste in una omissione, la positiva valutazione dell’esistenza del nesso causale tra omissione ed evento presuppone
che si accerti che l’azione
omessa, se fosse stata compiuta, sarebbe stata idonea
ad impedire l’evento dannoso ovvero a ridurne le conseguenze, e non puo` esserne
esclusa l’efficienza (causale)
soltanto perche´ sia incerto il
suo grado di incidenza causale (2).
Peraltro, secondo il Tribunale pugliese, poiche ´ «l’involuzione cancerosa rappresenta
conseguenza normale e prevedibile dell’esposizione al
cloruro di vinile, e` chiaro
che, nel caso di specie, deve
ritenersi integrata la conoscibilita`, anche sotto il profilo
della prevedibilita` delle conseguenze ultime della condotta illecita». Danni risarcibili
e azionabili
dagli eredi
Danno
c.d. «tanatologico»
da morte non immediata
Quella che viene in rilievo
nella fattispecie e`, secondo
la pronuncia in questione, l’ipotesi del danno «tanatologico», ossia del danno per morte sopraggiunta in seguito a
lesioni personali dopo un apprezzabile lasso di tempo.
Al riguardo, osserva il Tribunale di Brindisi, puo` ritenersi
acquisito al diritto vivente, il
principio secondo il quale,
nel caso in cui - come nella
fattispecie concreta - tra le lesioni e la morte sia intercorso
un congruo lasso di tempo, il
diritto al risarcimento del
danno biologico della vittima
spetta agli erediiure hereditatis.
Orbene, l’intervallo di tempo
viene ritenuto congruo allorche´, nel periodo fra l’evento
lesivo e la morte, il danneggiato abbia subito un pregiudizio direttamente apprezzabile sull’utilita` dell’esistenza.
Quando, cioe`, si possa ritenere che il bene giuridico violato sia stata la salute e non la
vita, allora potrebbe ritenersi
maturato il credito al risarcimento del danno biologico (3).
Da cio` la conclusione, dettata
da esigenze di giustizia sostanziale, secondo cui nell’ipotesi del danno non patrimoniale di tipo biologico e
morale, cosiddetto terminale,
«che e` quello che la vittima
di un sinistro subisce nell’apprezzabile lasso di tempo
tra la lesione e la conseguente morte», «i fattori della
personalizzazione debbono
valere in un grado assai elevato» (4).
Cio`, osserva il Tribunale
brindisino, con conseguente
necessita` di soppesare adeguatamente elementi quali la
«gravita` delle lesioni»e
l’«intensita ` del dolore della
vittima».
Danno morale
In base a quanto stabilito dal
Tribunale di Brindisi, viene
in rilievo nel caso concreto
un ulteriore profilo dannoso,
quello del danno morale subito dal lavoratore defunto
e trasmissibile ai congiunti
della vittima iure hereditatis. La pronuncia pugliese
fa riferimento alla pronuncia delle Sezioni Unite
dell’11 novembre 2008, n.
26972, secondo cui il giudice puo` correttamente riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della
sofferenza psichica provata
dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo poco tempo la morte, che
sia rimasta lucida dopo l’agonia in consapevole attesa
della fine.
Come condivisibilmente
evidenziato dal Giudice
brindisino, le considerazioni
delle Sezioni Unite del
2008 sulla necessita` di assicurare adeguato ristoro alla
percezione, da parte del malato terminale, del proprio
percorso verso la morte - in
considerazione della tragicita ` di tale percezione e del
suo, sempre maggiore, alimentarsi in conseguenza
dell’approssimarsi dell’evento-morte - sono trasponibili anche alla diversa ipotesi, come quella di specie, in
cui la morte non segua immediatamente alla condotta
illecita ma sia mediata da lesioni che si protraggono per
un lasso di tempo apprezzabile prima della morte stessa. Ebbene, secondo la pronuncia, «similare e`,infatti,
la situazione psicologica del
danneggiato che assiste all’inesorabile declino della propria integrita` fisica, nella
consapevolezza di non potervi porre rimedio in virtu `
della gravita` della propria
gravissima situazione clinica».
Osservazioni
conclusive
La pronuncia del Giudice
brindisino realizza, in modo
chiaro e compiuto, la tutela
effettiva del lavoratore danneggiato, fino ad includere i
suoi eredi, offrendo ristoro
integrale ai danni subiti dal
medesimo lavoratore, considerati nei suoi vari possibili
profili.
E persegue questo obiettivo
passando per la via maestra
del diritto comunitario, pur
nella forma ibrida della direttiva (formalmente vincolante
solo rispetto all’obiettivo
perseguito, lasciando gli Stati
nazionali liberi di scegliere
mezzi e modalita`), diritto superiore, che non solo puo` integrare, ma puo ` prevalere sul
diritto nazionale, qualora
quest’ultimo ne diverga, gia`
originariamente o anche successivamente all’entrata in
vigore della normativa comunitaria.
Tale pronuncia consente la
piena operativita` del diritto
comunitario nell’ordinamento italiano, nell’ottica non di
due ordinamenti paralleli
con determinate aree di sovrapposizione, ma di un sistema normativo effettivamente unitario, integrato,
coerentemente con l’impostazione costante del Giudice
comunitario, che a tal fine
evidenzia comunque l’obbligo di interpretazione conforme dell’ordinamento nazionale
l’interessante pronuncia del
26 aprile 2013 (in testo integrale a pie` pagina), ha deciso
di condannare una nota societa` energetica al risarcimento del danno non patrimonialeiure hereditatis,di
quasi un milione di euro, da
ripartirsi pro quotaa favore
degli eredi di un lavoratore
morto per avvelenamento da
sostanza tossica durante la
sua vita lavorativa.
Fattispecie
Il rapporto di lavoro del dipendente, costretto a respirare sostanze dannose (precisamente sottoposto all’esposizione al cloruro di vinile) e
poi defunto, e` iniziato nel
1960 ed e` proseguito nei
confronti di varie societa`,
succedutisi al datore originario, per concludersi alle dipendenze della societa` energetica condannata la quale,
circa trent’anni dopo, ha rilevato lo stabilimento cui era
addetto.
In vero, dal 1980 e fino all’estinzione del rapporto, il lavoratore e` stato posto in Cassa integrazione, poi e` defunto, sicche ´ i suoi eredi, in tale
propria qualita`, hanno agito
in giudizio per far valere il
diritto al risarcimento del
danno.
Quindi, la rilevante questione
che si pone al Giudice pugliese e` anzitutto se il datore
di lavoro, succeduto ad un altro soggetto nella gestione
del rapporto di lavoro, debba
rispondere dei debiti nei confronti dei lavoratori sorti durante la precedente gestione,
e se fra questi debiti possa
rientrare l’obbligo di risarcimento del danno per la morte
del lavoratore, peraltro non
durante il periodo di servizio,
ma ben dopo il medesimo.
Inoltre, questione collegata e `
che tipo di danni possano essere risarciti in questo caso a
favore degli eredi del lavoratore defunto, a titolo iure hereditatis.
Decisione
In primo luogo, val la pena
sottolineare che la pronuncia
in questione ha subito chiarito che la condizione di cassaintegrato del lavoratore defunto non comporta l’impossibilita` di ascrivere alla societa` - datore di lavoro la responsabilita` per i danni, anche per quelli verificatisi prima del suo sub-ingresso nella
gestione dell’azienda.
Al riguardo, secondo il Tribunale di Brindisi, va valorizzato il dato dell’art. 2112
cod. civ., nel testo introdotto
dall’art. 47 della legge 29 dicembre 1990 n. 428, il quale
sancisce, nell’ipotesi di trasferimento d’azienda, l’obbligo solidale dell’alienante
e dell’acquirente per tutti i
crediti che il lavoratore aveva
al tempo del trasferimento.
Nella fattispecie, il sub-ingresso della societa` e` avvenuto mediante fusione per incorporazione dopo l’entrata
in vigore della novella legislativade qua.
Secondo il Giudice brindisino, deve condividersi il principio, elaborato in via interpretativa, secondo cui l’art.
2112 cod. civ. deve essere interpretato ed integrato in senso conforme alle previsioni
imperative della Direttiva
Cee n. 77/187, la quale stabilisce che:
«I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un
contratto di lavoro o da un
rapporto di lavoro esistente
alla data del trasferimento
... sono, in conseguenza di
tale trasferimento, trasferiti
al cessionario».
Le ragioni giuridiche riproposte dal Giudice brindisino
sono ben chiare e condivisibili, nonche´ strettamente
connesse tra loro:
il principio di prevalenza
del diritto comunitario sul
diritto interno;
il correlato obbligo di interpretazione del diritto nazionale conforme al diritto
comunitario.
Infatti, come pure e ` stato affermato dalla Corte Costituzionale, l’ordinamento comunitario manifesta la sua
prevalenza su quello nazionale, nel senso che, tra i molteplici possibili significati
che possa presentare la norma statale interna, l’interprete e ` tenuto ad adeguarsi al sgnificato che risulti piu` conforme al diritto comunitario (1).
Direttiva Cee
n. 77/187: efficacia
orizzontale
Veniamo ora al profilo decisamente piu ` peculiare e interessante della pronuncia:
quello dell’efficacia orizzontale del diritto comunitario, e quindi dell’efficacia
diretta inter privatos (in
questo caso nei rapporti fra
lavoratori e datore di lavoro)
della direttiva che risulti self
executing, disponendo di
caratteristiche di immediata
e diretta applicabilita`,senza
quindi bisogno di un atto
dell’ordinamento interno
deputato alla trasposizione
ed attuazione del diritto comunitario.
Tali caratteristiche sono
espressamente riconosciute
dal Giudice brindisino all’art.
3, punto 1, prima parte della
detta direttiva, nel momento
in cui sancisce l’obbligo solidale dell’acquirente per i crediti dei lavoratori al tempo
del trasferimento, non subordinandolo al requisito della
conoscenza o conoscibilita`
dei crediti stessi.
Ma qual e` l’implicazione
concreta, in termini di tutelabilita` del diritto vantato, di
siffatta efficacia orizzontale
del diritto comunitario?
L’implicazione piu` rilevante
e` senz’altro la possibilita`
che, proprio sulla base di tale
normativa, i lavoratori possono agire in giudizio, quali destinatari diretti degli effetti
giuridici della stessa, per far
valere, nei confronti dei datori di lavoro, i diritti ivi contenuti, come il diritto al risarcimento del danno.
Tuttavia, secondo il Giudice
brindisino, anche non ammettendo la debita efficacia
orizzontale della direttiva
del 1977, sussiste comunque
il diritto al risarcimento del
danno in capo al lavoratore,
e quindi in capo ai suoi eredi,
quando la societa` - datore di
lavoro risulti partecipata, in
via maggioritaria dallo Stato,
poiche´ in tal caso - osserva il
Giudice - acquista la valenza
comunitaria di «organismo di
diritto pubblico».
Cio`, con conseguente assoggettabilita` di siffatta societa`
alla medesima disciplina degli enti propriamente pubblicistici, e quindi anche agli
obblighi di origine comunitaria di cui sono diretti destinatari.
Quindi, seguendo due possibili opzioni ermeneutiche, il
Giudice pugliese arriva comunque al medesimo risultato, ossia la responsabilita ` solidale dell’acquirente di
azienda - e, quindi, nel caso
di specie, della societa` energetica convenuta - in relazione a tutte le obbligazioni dell’alienante verso i lavoratori
(per quanto non conosciute
ne´ conoscibili).
E fra queste si deve ricomprendere quella avente ad oggetto il risarcimento del danno non patrimoniale subito
dal lavoratore che abbia contratto malattia professionale,
a causa di violazioni, poste
in essere dall’alienante, degli
obblighi imposti dall’art.
2087 cod. civ.
Nesso causale
fra cloruro di vinile
e decesso
Veniamo ora ad un’altra questione sicuramente delicata ai
fini della dichiarazione di responsabilita` del datore di lavoro nella fattispecie esaminata.
Secondo il Tribunale di Brindisi, l’esposizione al cloruro
di vinile puo` considerarsi
una delle concause determinanti la malattia contratta
del lavoratore.
In proposito, statuisce che,
in tema di responsabilita ` civile, qualora l’evento dannoso si ricolleghi a piu` azioni od omissioni, il problema
del concorso delle cause trova soluzione nell’art. 41
cod. pen. - norma di carattere generale, applicabile nei
giudizi civili di responsabilita `.
In base a tale norma, in particolare, il concorso di cause
preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’omissione del
colpevole, non esclude il rapporto di causalita` fra dette
cause e l’evento, essendo
quest’ultimo riconducibile a
tutte, tranne che si accerti l’esclusiva efficienza causale di
una di esse.
Inoltre, in riferimento al caso
in cui una delle cause consiste in una omissione, la positiva valutazione dell’esistenza del nesso causale tra omissione ed evento presuppone
che si accerti che l’azione
omessa, se fosse stata compiuta, sarebbe stata idonea
ad impedire l’evento dannoso ovvero a ridurne le conseguenze, e non puo` esserne
esclusa l’efficienza (causale)
soltanto perche´ sia incerto il
suo grado di incidenza causale (2).
Peraltro, secondo il Tribunale pugliese, poiche ´ «l’involuzione cancerosa rappresenta
conseguenza normale e prevedibile dell’esposizione al
cloruro di vinile, e` chiaro
che, nel caso di specie, deve
ritenersi integrata la conoscibilita`, anche sotto il profilo
della prevedibilita` delle conseguenze ultime della condotta illecita». Danni risarcibili
e azionabili
dagli eredi
Danno
c.d. «tanatologico»
da morte non immediata
Quella che viene in rilievo
nella fattispecie e`, secondo
la pronuncia in questione, l’ipotesi del danno «tanatologico», ossia del danno per morte sopraggiunta in seguito a
lesioni personali dopo un apprezzabile lasso di tempo.
Al riguardo, osserva il Tribunale di Brindisi, puo` ritenersi
acquisito al diritto vivente, il
principio secondo il quale,
nel caso in cui - come nella
fattispecie concreta - tra le lesioni e la morte sia intercorso
un congruo lasso di tempo, il
diritto al risarcimento del
danno biologico della vittima
spetta agli erediiure hereditatis.
Orbene, l’intervallo di tempo
viene ritenuto congruo allorche´, nel periodo fra l’evento
lesivo e la morte, il danneggiato abbia subito un pregiudizio direttamente apprezzabile sull’utilita` dell’esistenza.
Quando, cioe`, si possa ritenere che il bene giuridico violato sia stata la salute e non la
vita, allora potrebbe ritenersi
maturato il credito al risarcimento del danno biologico (3).
Da cio` la conclusione, dettata
da esigenze di giustizia sostanziale, secondo cui nell’ipotesi del danno non patrimoniale di tipo biologico e
morale, cosiddetto terminale,
«che e` quello che la vittima
di un sinistro subisce nell’apprezzabile lasso di tempo
tra la lesione e la conseguente morte», «i fattori della
personalizzazione debbono
valere in un grado assai elevato» (4).
Cio`, osserva il Tribunale
brindisino, con conseguente
necessita` di soppesare adeguatamente elementi quali la
«gravita` delle lesioni»e
l’«intensita ` del dolore della
vittima».
Danno morale
In base a quanto stabilito dal
Tribunale di Brindisi, viene
in rilievo nel caso concreto
un ulteriore profilo dannoso,
quello del danno morale subito dal lavoratore defunto
e trasmissibile ai congiunti
della vittima iure hereditatis. La pronuncia pugliese
fa riferimento alla pronuncia delle Sezioni Unite
dell’11 novembre 2008, n.
26972, secondo cui il giudice puo` correttamente riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della
sofferenza psichica provata
dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo poco tempo la morte, che
sia rimasta lucida dopo l’agonia in consapevole attesa
della fine.
Come condivisibilmente
evidenziato dal Giudice
brindisino, le considerazioni
delle Sezioni Unite del
2008 sulla necessita` di assicurare adeguato ristoro alla
percezione, da parte del malato terminale, del proprio
percorso verso la morte - in
considerazione della tragicita ` di tale percezione e del
suo, sempre maggiore, alimentarsi in conseguenza
dell’approssimarsi dell’evento-morte - sono trasponibili anche alla diversa ipotesi, come quella di specie, in
cui la morte non segua immediatamente alla condotta
illecita ma sia mediata da lesioni che si protraggono per
un lasso di tempo apprezzabile prima della morte stessa. Ebbene, secondo la pronuncia, «similare e`,infatti,
la situazione psicologica del
danneggiato che assiste all’inesorabile declino della propria integrita` fisica, nella
consapevolezza di non potervi porre rimedio in virtu `
della gravita` della propria
gravissima situazione clinica».
Osservazioni
conclusive
La pronuncia del Giudice
brindisino realizza, in modo
chiaro e compiuto, la tutela
effettiva del lavoratore danneggiato, fino ad includere i
suoi eredi, offrendo ristoro
integrale ai danni subiti dal
medesimo lavoratore, considerati nei suoi vari possibili
profili.
E persegue questo obiettivo
passando per la via maestra
del diritto comunitario, pur
nella forma ibrida della direttiva (formalmente vincolante
solo rispetto all’obiettivo
perseguito, lasciando gli Stati
nazionali liberi di scegliere
mezzi e modalita`), diritto superiore, che non solo puo` integrare, ma puo ` prevalere sul
diritto nazionale, qualora
quest’ultimo ne diverga, gia`
originariamente o anche successivamente all’entrata in
vigore della normativa comunitaria.
Tale pronuncia consente la
piena operativita` del diritto
comunitario nell’ordinamento italiano, nell’ottica non di
due ordinamenti paralleli
con determinate aree di sovrapposizione, ma di un sistema normativo effettivamente unitario, integrato,
coerentemente con l’impostazione costante del Giudice
comunitario, che a tal fine
evidenzia comunque l’obbligo di interpretazione conforme dell’ordinamento nazionale
6/2014 - Impresa familiare e associazione in partecipazione Maria Rosa Gheido e Alfredo Casotti- Consulenti del lavoro
L’impresa familiare e` stata
introdotta nel nostro ordinamento dalla riforma del diritto di famiglia con la legge n.
151 del 1975. Puo` definirsi
come l’attivita` economica alla quale collaborano, in modo continuativo, il coniuge,
i parenti entro il terzo grado
e gli affini entro il secondo,
qualora non sia configurabile
un diverso rapporto. Le affermazioni sulla natura residuale dell’impresa familiare appaiono ormai ampiamente
consolidate, in giurisprudenza come in dottrina. Cio` significa che impresa familiare
sussiste soltanto quando le
parti (i familiari) non abbiano
inteso dar vita ad un diverso
qualificato rapporto (societa`
di fatto, rapporto di lavoro
subordinato, ecc.). La residualita` non esclude pero`
l’imperativita ` dell’art. 230-bis c.c., in quanto ove le parti
non intendano costituire un
differente rapporto, non potrebbero assolutamente sottrarsi alla disciplina dell’impresa familiare, che si applicherebbe quindi ex lege,a
prescindere da un’effettiva
volonta` delle parti, in quanto
disciplina posta a tutela di interessi generali.
Laratio, infatti, del legislatore e ` stata innanzitutto quella
di offrire un’adeguata tutela
al lavoro familiare che in assenza di disciplina propria, il
piu` delle volte destinato a
non essere pagato. In secondo luogo, e` stata quella di
far partecipare i familiari-collaboratori alle decisioni piu `
rilevanti per la gestione dell’impresa altrimenti di spettanza del solo titolare dell’impresa.
La dottrina prevalente ritiene
sia un’impresa individuale in
cui la qualifica di imprenditore viene assunta dal solo
familiare titolare che la esercita nei rapporti esterni. La
partecipazione degli altri familiari alle decisioni imprenditoriali ha rilevanza soltanto
nei rapporti interni fra imprenditore e familiari.
La disciplina dell’impresa familiare e` contenuta nell’art.
230bisc.c., come introdotto
dalla legge n. 151/1975 sulla
riforma del diritto di famiglia. La disposizione normativa in esame chiarisce quali
sono i collaboratori familiari
del titolare-imprenditore con
i quali e ` possibile costruire
un’impresa familiare. Detti
familiari prendono solo delle
decisioni straordinarie indicate nell’art. 230 bise non
anche tutte le altre decisioni,
neppure quelle ordinarie.
Collaboratori
familiari
Per essere considerati collaboratori familiari dell’impresa, i familiari devono partecipare all’attivita`della stessa in
modocontinuativo e prevalente.
I collaboratori familiari del
titolare-imprenditore con i
quali e` possibile costruire
un’impresa familiare sono:
il coniuge;
i parenti entro il terzo grado:
– i discendenti, cioe` il figlio,
il figlio del figlio ed il pronipote;
– gli ascendenti, cioe`il genitore, il nonno ed il bisavolo;
– i collaterali, cioe` il fratello
o la sorella, il nipote (figlio
di fratello o di sorella) e lo
zio.
gli affini entro il secondo
grado,ovvero i seguenti parenti del coniuge:
– il figlio (solo del coniuge)
e il figlio del figlio; il genitore e il nonno, il fratello e la
sorella;
– il coniuge del figlio (genero o nuora); il coniuge del figlio del figlio, il coniuge del
genitore quando non sia anch’egli genitore, il coniuge
del fratello (cognato).
L’impresa familiare rappresenta un istituto associativo
del tutto peculiare, a rilevanza interna, che ha carattere
«residuale o supplettivo» in
quanto e` da ritenersi preclusa
qualora sia configurabile un
diverso rapporto fra il titolare
ed i propri familiari, rispetto
a quello tassativamente previsto dall’art. 230-bisc.c. -rapporto di lavoro subordinato, collaborazione coordinata
e continuativa, natura societaria.
Le decisioni dei partecipanti
all’impresa incidono quindi
solo sull’organizzazione interna dell’impresa familiare
(costituendo una sorta di
autorizzazione o di parere preventivo) ma non incidono
sulla gestione all’esterno (nei
rapporti coi terzi) dell’impresa.
Ai fini civilistici, vale a dire
al fine di conseguire il riconoscimento dei diritti di cui
all’art. 230-bis, la norma
non detta condizioni di forma
particolari. Al riguardo la
Cassazione ha stabilito che
la costituzione dell’impresa
familiare non e ` automatica
ma deve pur sempre sussistere una manifestazione di volonta `, espressa o tacita, da
parte dei familiari interessati,
quindi anche attraverso comportamenti concludenti (facta
concludentia) cioe ` fatti volontari, dai quali si possa desumere l’esistenza della fattispecie. In tal senso non viene
richiesto necessariamente un
atto negoziale, ne´ uno specifico atto di conferimento di
beni, essendo sufficiente lo
svolgimento di un’attivita` lavorativa in comune la quale
risulta di per se ´ idonea ad
esprimere la volonta`negoziale.
Forma scritta
La forma scritta, anche se
non obbligatoria ai fini civilistici, e` pur sempre consigliabile per poter definire in modo chiaro la sfera dei reciproci diritti e doveri - risulta pero ` necessaria ai fini dell’applicazione delle disposizioni
fiscali; a questo fine non e `
sufficiente che l’atto costitutivo sia redatto in forma scritta e che contenga la previsione delle condizioni e dei limiti di partecipazione e di
imputazione nei confronti
dei familiari, ma e` anche necessario che tale atto rivesta
la forma dell’atto pubblico o
della scrittura privata autenticata.
Dalla partecipazione all’impresa familiare discende una
serie di diritti sia di carattere
gestionale sia patrimoniale.
Nello specifico, ogni familiare dispone di un voto: le decisioni concernenti l’impiego
degli utili e degli incrementi,
nonche´ quelle inerenti alla
gestione straordinaria, agli
indirizzi produttivi e alla cessazione dell’impresa sono
adottate a maggioranza dei
familiari che partecipano all’impresa stessa. Bisogna ricordare che i poteri di amministrazione dei familiari sono
confinati all’interno dell’impresa familiare e non assumono rilevanza alcuna per i
terzi; questo comporta che
gli atti eventualmente posti
in essere dall’imprenditore
contro la volonta` dei familiari conservano piena validita `
ed efficacia nei rapporti con
i terzi. Peraltro, come abbiamo innanzi osservato, in
mancanza di un regime di
pubblicita` legale, i terzi non
sono neppure in grado di sapere dell’esistenza dell’impresa familiare. Tuttavia, gli
atti posti in essere dall’imprenditore in contrasto con
la volonta ` dei familiari rimangono illegittimi nei rapporti tra imprenditore e familiari, che avranno diritto di
agire nei confronti dell’imprenditore per il risarcimento
dei danni.
Pare opportuno annotare che
e`solo con il divorzio che viene meno per il coniuge il rapporto di collaborazione all’impresa familiare. I familiari lavoratori godono di un regime di garanzia in caso di
trasferimento o di divisione
ereditaria dell’azienda. A costoro, infatti, e`attribuito il diritto di prelazione legale sull’azienda, a prescindere dalla
quantita`e dalla qualita`del lavoro prestato; l’esercizio di
tale diritto potra ` essere congiunto, ovvero disgiunto,
quando solo alcuni vi abbiano interesse. Oggetto della
prelazione e` l’azienda, cioe `
l’insieme di beni destinati all’esercizio di impresa. Ne
consegue che non opera la
prelazione, ove il trasferimento abbia ad oggetto singoli cespiti, salvo che l’importanza del bene sia tale da
identificarlo praticamente
con l’azienda (si fa l’esempio
del fondo nel caso di impresa
agricola); ammissibile e` invece la prelazione su un ramo dell’azienda, stante l’idoneita` dello stesso allo svolgimento dell’attivita`d’impresa.
Il riconoscimento del diritto
di prelazione, peraltro, comporta un minimo onere per
l’imprenditore: questi, infatti,
rimane libero di disporre della propria azienda, con il solo
limite di preferire i partecipanti all’impresa, a parita` di
condizioni offerte da terzi.
Dal punto di vista fiscale, il
D.P.R. 22 dicembre 1986,
n. 917, all’art. 5, precisa che
i redditi delle imprese familiari, limitatamente al 49%
dell’ammontare risultante
dalla dichiarazione dei redditi dell’imprenditore, sono imputati a ciascun familiare che
abbia prestato in modo continuativo e prevalente attivita`
di lavoro nell’impresa, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili,
purche´ l’indicazione dei familiari e del loro rapporto di
parentela o affinita` con l’imprenditore risulti da atto pubblico o scrittura privata autenticata, anteriore al periodo
d’imposta, e sottoscritta dall’imprenditore e dai familiari
stessi. Peraltro l’indicazione
delle quote di partecipazione
agli utili, in proporzione alla
quantita` e qualita` del lavoro
effettivamente prestato dai
familiari, deve risultare dalla
dichiarazione dei redditi dell’imprenditore; che, infine,
ciascun familiare attesti nella
propria dichiarazione dei redditi di aver prestato la propria
attivita` di lavoro in modo
continuativo e prevalente.
Sotto l’aspetto previdenziale,
il titolare e i familiari lavoratori sono tenuti ad iscriversi
alla gestione presso la quale
e` assicurato l’imprenditore e
versare i relativi contributi,
che, di fatto, vengono corrisposti dal titolare dell’impresa familiare, il quale ha diritto ad esercitare il diritto di rivalsa nei confronti di ciascun
partecipante per la quota dallo stesso dovuta.
In conclusione, anche se e `
vero che nella maggior parte
dei casi l’impresa familiare
attiene all’esercizio di una
azienda di piccole dimensioni, va precisato che la norma
nulla specifica al riguardo; e`,
dunque, da ritenere che potrebbe qualificarsi come familiare anche un’impresa di
medie o grandi dimensioni,
della quale facciano parte,
accanto ai familiari, anche altri soggetti esterni alla famiglia, come soci o dipendenti,
con conseguente incremento
della complessita`dei rapporti
gestionali e patrimoniali in
gioco.
In sintesi, pare opportuno
sottolineare che per impresa
familiare si intende una impresa nella quale prestano attivita ` lavorativa in maniera
abituale il coniuge, i parenti
entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado del
titolare che vengono considerati collaboratori familiari.
Il collaboratore familiare dell’imprenditore, proprio in
virtu` della sua particolare posizione non assume la veste
di lavoratore subordinato ed
e`da escludere che la sua attivita` possa essere considerata
come lavoro dipendente e
che lo stesso possa essere
equiparato ad un socio di
una societa`.
Il rapporto che si costituisce
in una impresa familiare, fra
il titolare ed i suoi componenti, infatti, e` un rapporto
del tuttosui generised in esso non si riscontrano le caratteristiche di un rapporto subordinato perche´ manca, al
di la` di una effettiva subordinazione, l’obbligo del rispetto di un orario di lavoro ed
il diritto ad un compenso
che nella circostanza e` rappresentato piu` che da una vera e propria retribuzione dalla
sua partecipazione agli utili
di impresa secondo la qualita`
e la quantita` dell’attivita` prestata.
Le particolari caratteristiche
dell’impresa familiare hanno
indotto il legislatore a richiamarla esplicitamente nell’art.
3, comma 12, del D.Lgs. n.
81/08 ove si stabilisce che
«nei confronti dei componenti dell’impresa familiare di
cui all’art. 230-bis del codice
civile, dei coltivatori diretti
del fondo, degli artigiani e
dei piccoli commercianti e
dei soci delle societa` semplici operanti nel settore agricolo si applicano le disposizioni di cui all’articolo 21».
Stante il tenore letterale dell’articolo 230-bisdel codice
civile, per opporre l’esistenza
di una «impresa familiare»
occorre che vi sia «l’impresa»; e` pertanto escluso che
essa possa costituirsi per lo
svolgimento di una attivita`libero-professionale.
Associazione
in partecipazione
Oltre al percorso esperibile
con l’impresa familiare in
quell’ottica, anche se con
presupposti e procedure diverse, si colloca l’associazione in partecipazione, per la
quale si forniscono gli ultimi
aggiornamenti, ricordando
che l’articolo 1, commi da
28-31, della legge Fornero
(legge n. 92/2012), ha introdotto alcune modifiche al
contratto di associazione in
partecipazione quando l’apporto dell’associato preveda
anche una prestazione di lavoro.
Per il nuovo testo dell’articolo 2549 cod. civ., il numero
degli associati non puo` essere superiore a tre, indipendentemente dal numero degli
associanti con la eccezione di
soggetti legati all’associante
da rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o
di affinita` entro il secondo.
La violazione del limite comporta che il rapporto associativo viene considerato rapporto di lavoro subordinato
a tempo indeterminato.
Con una modifica alla legge
n. 92/2012 il D.L. n. 76/
2013 nel testo licenziato dal
Senato deroga alle previsioni
di cui sopra, in caso di:
imprese a scopo mutualistico, relativamente agli associati individuati mediante
elezione dall’organo assembleare di cui all’articolo
2540, il cui contratto sia certificato dagli organismi di cui
all’articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003,
n. 276, e successive modificazioni;
rapporto fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive
o di sequenze di immagini
in movimento;
Le caratteristiche fondamentali del contratto di associazione in partecipazione si
possono riassumere:
nella gestione dell’impresa
o dell’affare da parte dell’associante;
nella partecipazione agli
utili dell’impresa, se presenti,
da parte dell’associato;
nell’assunzione del rischio
di impresa da parte dell’associato (diritto agli utili solo se
prodotti, responsabilita` per le
perdite non oltre il valore apportato);
diritto al rendiconto dell’affare o al rendiconto annuale di gestione da parte
dell’associato.
Secondo la previsione di cui
all’articolo 1, comma 30,
della legge Fornero, si presumono, salvo prova contraria, rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato i
contratti di associazione in
partecipazione con apporto
di lavoro realizzati senza che:
vi sia stata un’effettiva partecipazione dell’associato
agli utili d’impresa;
non sia stato consegnato il
rendiconto annuale di gestione all’associato;
l’apporto dell’associato
non sia connotato da competenze teoriche di grado elevato ovvero da capacita ` tecnico
- pratiche acquisite da precedenti rilevanti esperienze.
Si ricorda che e` prevista la
possibilita` di certificare il
contratto di associazione in
partecipazione secondo la
procedura volontaria prevista
dal decreto legislativo n. 276/
2003, e che, i contratti di associazione in partecipazione
in essere alla data del 18 luglio 2012 (data di entrata in
vigore della legge n. 92/
2012) e certificati mantengono validita` fino alla loro cessazione.
Il primo comma dell’art.
2552 c.c. conferisce all’associante il diritto esclusivo alla
gestione dell’impresa, diritto
inalienabile, posto che l’associante non puo ` rinunciarvi
a favore dell’associato. Da
cio` consegue l’impossibilita`
dell’associato di inserirsi nella gestione dell’impresa, dell’affare o degli affari oggetto
del contratto. Va peraltro
considerato che la rigida portata del primo comma dell’art. 2552 c.c. e `stata oggetto
di tentativi di mitigazione sia
in dottrina che in giurisprudenza e la Cassazione (Cass.
7 febbraio 1997, n. 1191) ha
affermato che «La disposizione di cui al comma primo
dell’art. 2552 c.c. che, in tema di associazione in partecipazione, prevede, di regola,
che la gestione dell’impresa
spetti all’associante, e` derogabile, potendo il contratto
affidare all’associato poteri
di gestione sia interna che
esterna, sempre che egli ripeta i propri poteri dall’associante».
A maggiore ragione non parrebbe lesivo del primo comma dell’art. 2552 c.c. il trasferimento di alcuni poteri
gestori dell’associante all’associato per quanto riguarda
l’attivita ` negoziale esterna
configurandosi (o limitandosi) tale fatto piu ` come potere
di rappresentanza, posto che
cio` e` possibile nei confronti
di chiunque venga scelto da
chi conferisce una delega.
Fermo resta il fatto che, nonostante le possibili mitigazioni, il dettato del primo
comma dell’art. 2552 c.c. tale resta e l’associante deve
poter, in completa liberta`, gestire l’impresa l’affare o gli
affari oggetto del contratto.
Oltre al diritto alla percezione degli utili (art. 2549 c.c.)
l’associato ha diritto al controllo che e `, peraltro, di due
tipi. Il secondo comma dell’art. 2552 c.c. stabilisce che
«il contratto puo` determinare
quale controllo possa esercitare l’associato ...». E
` un tipo
di controllo di cui deve essere previsto contrattualmente
e solo in quei termini potra`
essere esercitato.
Spetta inoltre, per legge, all’associato il diritto al rendiconto previsto dal terzo comma dell’art. 2552 c.c. Diritto
non derogabile posto che la
partecipazione agli utili e` il
corrispettivo dell’apporto e
non e` possibile lasciarne la
determinazione al debitore
(associante); cio ` si configurerebbe, a contrario, se il diritto
al rendiconto non fosse uno
speciale diritto inderogabile
(Cass. 3 febbraio 1996, n.
926).
La partecipazione dell’associato agli utili e` elemento essenziale del contratto di associazione in partecipazione
cosı` che un contratto che la
escludesse sarebbe di per se´
nullo per carenza di uno dei
requisiti essenziali.
Per quanto attiene alla percentuale di partecipazione
agli utili dell’associato e` opportuno evidenziare che parte della dottrina ritiene che
la mancata indicazione della
quota comporta la nullita`
del contratto per mancanza
di un requisito essenziale. A
tal proposito la Corte di Cassazione ha stabilito che se il
contratto non determina la
quota degli utili spettanti all’associato, tale quota va determinata in proporzione al
valore dell’impresa, ovvero
dell’affare o degli affari rispetto ai quali l’associazione
e` pattuita, tenendo conto,
nella prima ipotesi che l’impresadeve essere valutatasecondoi criteri che presiedono alla redazione dei bilanci,
senza possibilita` di computare un compenso all’imprenditore per la sua attivita` di
gestione aziendale (Cass. 9
marzo 1982, n. 1476 ).
Quando l’apporto dell’associato si risolve esclusivamente in una attivita ` personale di
collaborazione con l’associante, la controversia fra le
parti puo` rientrare nell’ambito dell’art. 409 c.p.c. (Cass.,
27 settembre 1991, n.
10095).
Come per l’impresa familiare, il codice civile cita
espressamente la partecipazione agli utili dell’impresa,
ne consegue che l’istituto
non e` applicabile agli studi
professionali.
Legge di stabilita`
2014
La legge di stabilita` 2014
modifica la norma del c.d.decreto- lavoro (art. 7-bis D.L.
28 giugno 2013, n. 76) che
ha previsto la stabilizzazione
dei contratti di associazione
in partecipazione privi dei requisiti che la Legge Fornero
ha stabilito quale presuppo sto di validita` dei suddetti
contratti. In particolare:
si estende sino al 31 marzo
2014 (al posto del ‘‘vecchio’’ 30 settembre 2013) il
periodo di riferimento (che
inizia dal 1º giugno 2013)
per la stipula di contratti di
lavoro a tempo indeterminato;
slitta al 31 luglio 2014 (dal
31 gennaio 2014) il termine
ultimo per il deposito all’Inps dei nuovi contratti, gli
atti di conciliazione e dell’attestazione dell’avvenuto versamento del contributo
straordinario.
Sono ammessi all’utilizzo del
nuovo istituto i datori di lavoro con contratti di associazione in partecipazione in essere o cessati da non piu ` di
cinque anni alla data di entrata in vigore della norma. Peraltro l’adesione al nuovo
istituto e ` consentita anche alle aziende che siano destinatarie di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali
non definitivi concernenti la
qualificazione dei pregressi
rapporti, essendo quindi sospesi gli effetti di tali provvedimenti sino all’esito della
verifica che l’Istituto deve
svolgere relativamente alla
correttezza degli adempimenti effettuati dalle aziende
richiedenti il beneficio.
Con la circolare n. 167 del 5
dicembre 2013 l’Inps fornisce le prime istruzioni operative per la presentazione della domanda, con la precisazione preliminare che la procedura di stabilizzazione dei
contratti di associazione in
partecipazione interessa solo
gli associati che apportano
esclusivamente attivita` lavorativa. Altra importante precisazione e` che gli effetti
dei provvedimenti amministrativi o giurisdizionali non
definitivi concernenti la qualificazione dei pregressi rapporti sono sospesi sino all’esito della verifica che l’Istituto deve svolgere relativamente alla correttezza degli
adempimenti effettuati dalle
aziende richiedenti il beneficio. Inoltre, nei sei mesi successivi all’assunzione (con
contratto di lavoro a tempo
indeterminato) i datori di lavoro possono recedere dal
rapporto di lavoro solo in
presenza di giusta causa o
giustificato motivo soggettivo.
I lavoratori che aderiscono
alla stabilizzazione devono
sottoscrivere, con riferimento
a tutto cio` che riguarda i pregressi rapporti di associazione, atti di conciliazione nelle
sedi e secondo le procedure
di cui agli articoli 410 e seguenti del codice di procedura civile. L’efficacia di tali
atti e` condizionata all’adempimento dell’obbligo, a carico del datore di lavoro, del
versamento alla Gestione separata, di un contributo
straordinario integrativo finalizzato al miglioramento del
trattamento previdenziale,
nella misura del 5 per cento
della quota di contribuzione
a carico di ciascun associato.
Per il calcolo dell’importo
del contributo si considera
la contribuzione dovuta a carico degli associati per i compensi erogati negli ultimi sei
mesi del periodo di vigenza
del contratto o, qualora esso
sia inferiore a sei mesi, nell’intero periodo precedente
l’inizio del rapporto di lavoro
subordinato. La domanda deve essere trasmessa telematicamente, anche tramite un intermediario abilitato che, in
questo caso, dovra` sottoscrivere una dichiarazione di responsabilita` che garantisca il
rispetto della legge n. 12/79
che disciplina l’attivita` dei
consulenti del lavoro.
Il buon esito della verifica
comporta, relativamente ai
pregressi rapporti di associazione, l’estinzione degli illeciti previsti dalle disposizioni
in materia di versamenti contributivi, assicurativi e fiscali, anche connessi ad attivita `
ispettiva gia ` compiuta alla
data di entrata in vigore della
norma. Conseguentemente
viene meno l’efficacia dei
provvedimenti amministrativi a seguito di contestazioni
riguardanti i medesimi rapporti anche se gia` oggetto di
accertamento giudiziale non
definitivo. Precisa l’Istituto
previdenziale che l’estinzione riguarda anche le pretese
contributive, assicurative e
le sanzioni amministrative e
civili conseguenti alle contestazioni connesse ai rapporti
sopra richiamati, nonche´ ad
eventuali forme di tirocinio
oggetto di contestazione per
le stesse aziende che hanno
attivato la procedura di stabilizzazione per gli associati in
partecipazione. In tal senso si
e` pronunciato anche il Ministero del lavoro con la circolare n. 35 del 29 agosto 2013
introdotta nel nostro ordinamento dalla riforma del diritto di famiglia con la legge n.
151 del 1975. Puo` definirsi
come l’attivita` economica alla quale collaborano, in modo continuativo, il coniuge,
i parenti entro il terzo grado
e gli affini entro il secondo,
qualora non sia configurabile
un diverso rapporto. Le affermazioni sulla natura residuale dell’impresa familiare appaiono ormai ampiamente
consolidate, in giurisprudenza come in dottrina. Cio` significa che impresa familiare
sussiste soltanto quando le
parti (i familiari) non abbiano
inteso dar vita ad un diverso
qualificato rapporto (societa`
di fatto, rapporto di lavoro
subordinato, ecc.). La residualita` non esclude pero`
l’imperativita ` dell’art. 230-bis c.c., in quanto ove le parti
non intendano costituire un
differente rapporto, non potrebbero assolutamente sottrarsi alla disciplina dell’impresa familiare, che si applicherebbe quindi ex lege,a
prescindere da un’effettiva
volonta` delle parti, in quanto
disciplina posta a tutela di interessi generali.
Laratio, infatti, del legislatore e ` stata innanzitutto quella
di offrire un’adeguata tutela
al lavoro familiare che in assenza di disciplina propria, il
piu` delle volte destinato a
non essere pagato. In secondo luogo, e` stata quella di
far partecipare i familiari-collaboratori alle decisioni piu `
rilevanti per la gestione dell’impresa altrimenti di spettanza del solo titolare dell’impresa.
La dottrina prevalente ritiene
sia un’impresa individuale in
cui la qualifica di imprenditore viene assunta dal solo
familiare titolare che la esercita nei rapporti esterni. La
partecipazione degli altri familiari alle decisioni imprenditoriali ha rilevanza soltanto
nei rapporti interni fra imprenditore e familiari.
La disciplina dell’impresa familiare e` contenuta nell’art.
230bisc.c., come introdotto
dalla legge n. 151/1975 sulla
riforma del diritto di famiglia. La disposizione normativa in esame chiarisce quali
sono i collaboratori familiari
del titolare-imprenditore con
i quali e ` possibile costruire
un’impresa familiare. Detti
familiari prendono solo delle
decisioni straordinarie indicate nell’art. 230 bise non
anche tutte le altre decisioni,
neppure quelle ordinarie.
Collaboratori
familiari
Per essere considerati collaboratori familiari dell’impresa, i familiari devono partecipare all’attivita`della stessa in
modocontinuativo e prevalente.
I collaboratori familiari del
titolare-imprenditore con i
quali e` possibile costruire
un’impresa familiare sono:
il coniuge;
i parenti entro il terzo grado:
– i discendenti, cioe` il figlio,
il figlio del figlio ed il pronipote;
– gli ascendenti, cioe`il genitore, il nonno ed il bisavolo;
– i collaterali, cioe` il fratello
o la sorella, il nipote (figlio
di fratello o di sorella) e lo
zio.
gli affini entro il secondo
grado,ovvero i seguenti parenti del coniuge:
– il figlio (solo del coniuge)
e il figlio del figlio; il genitore e il nonno, il fratello e la
sorella;
– il coniuge del figlio (genero o nuora); il coniuge del figlio del figlio, il coniuge del
genitore quando non sia anch’egli genitore, il coniuge
del fratello (cognato).
L’impresa familiare rappresenta un istituto associativo
del tutto peculiare, a rilevanza interna, che ha carattere
«residuale o supplettivo» in
quanto e` da ritenersi preclusa
qualora sia configurabile un
diverso rapporto fra il titolare
ed i propri familiari, rispetto
a quello tassativamente previsto dall’art. 230-bisc.c. -rapporto di lavoro subordinato, collaborazione coordinata
e continuativa, natura societaria.
Le decisioni dei partecipanti
all’impresa incidono quindi
solo sull’organizzazione interna dell’impresa familiare
(costituendo una sorta di
autorizzazione o di parere preventivo) ma non incidono
sulla gestione all’esterno (nei
rapporti coi terzi) dell’impresa.
Ai fini civilistici, vale a dire
al fine di conseguire il riconoscimento dei diritti di cui
all’art. 230-bis, la norma
non detta condizioni di forma
particolari. Al riguardo la
Cassazione ha stabilito che
la costituzione dell’impresa
familiare non e ` automatica
ma deve pur sempre sussistere una manifestazione di volonta `, espressa o tacita, da
parte dei familiari interessati,
quindi anche attraverso comportamenti concludenti (facta
concludentia) cioe ` fatti volontari, dai quali si possa desumere l’esistenza della fattispecie. In tal senso non viene
richiesto necessariamente un
atto negoziale, ne´ uno specifico atto di conferimento di
beni, essendo sufficiente lo
svolgimento di un’attivita` lavorativa in comune la quale
risulta di per se ´ idonea ad
esprimere la volonta`negoziale.
Forma scritta
La forma scritta, anche se
non obbligatoria ai fini civilistici, e` pur sempre consigliabile per poter definire in modo chiaro la sfera dei reciproci diritti e doveri - risulta pero ` necessaria ai fini dell’applicazione delle disposizioni
fiscali; a questo fine non e `
sufficiente che l’atto costitutivo sia redatto in forma scritta e che contenga la previsione delle condizioni e dei limiti di partecipazione e di
imputazione nei confronti
dei familiari, ma e` anche necessario che tale atto rivesta
la forma dell’atto pubblico o
della scrittura privata autenticata.
Dalla partecipazione all’impresa familiare discende una
serie di diritti sia di carattere
gestionale sia patrimoniale.
Nello specifico, ogni familiare dispone di un voto: le decisioni concernenti l’impiego
degli utili e degli incrementi,
nonche´ quelle inerenti alla
gestione straordinaria, agli
indirizzi produttivi e alla cessazione dell’impresa sono
adottate a maggioranza dei
familiari che partecipano all’impresa stessa. Bisogna ricordare che i poteri di amministrazione dei familiari sono
confinati all’interno dell’impresa familiare e non assumono rilevanza alcuna per i
terzi; questo comporta che
gli atti eventualmente posti
in essere dall’imprenditore
contro la volonta` dei familiari conservano piena validita `
ed efficacia nei rapporti con
i terzi. Peraltro, come abbiamo innanzi osservato, in
mancanza di un regime di
pubblicita` legale, i terzi non
sono neppure in grado di sapere dell’esistenza dell’impresa familiare. Tuttavia, gli
atti posti in essere dall’imprenditore in contrasto con
la volonta ` dei familiari rimangono illegittimi nei rapporti tra imprenditore e familiari, che avranno diritto di
agire nei confronti dell’imprenditore per il risarcimento
dei danni.
Pare opportuno annotare che
e`solo con il divorzio che viene meno per il coniuge il rapporto di collaborazione all’impresa familiare. I familiari lavoratori godono di un regime di garanzia in caso di
trasferimento o di divisione
ereditaria dell’azienda. A costoro, infatti, e`attribuito il diritto di prelazione legale sull’azienda, a prescindere dalla
quantita`e dalla qualita`del lavoro prestato; l’esercizio di
tale diritto potra ` essere congiunto, ovvero disgiunto,
quando solo alcuni vi abbiano interesse. Oggetto della
prelazione e` l’azienda, cioe `
l’insieme di beni destinati all’esercizio di impresa. Ne
consegue che non opera la
prelazione, ove il trasferimento abbia ad oggetto singoli cespiti, salvo che l’importanza del bene sia tale da
identificarlo praticamente
con l’azienda (si fa l’esempio
del fondo nel caso di impresa
agricola); ammissibile e` invece la prelazione su un ramo dell’azienda, stante l’idoneita` dello stesso allo svolgimento dell’attivita`d’impresa.
Il riconoscimento del diritto
di prelazione, peraltro, comporta un minimo onere per
l’imprenditore: questi, infatti,
rimane libero di disporre della propria azienda, con il solo
limite di preferire i partecipanti all’impresa, a parita` di
condizioni offerte da terzi.
Dal punto di vista fiscale, il
D.P.R. 22 dicembre 1986,
n. 917, all’art. 5, precisa che
i redditi delle imprese familiari, limitatamente al 49%
dell’ammontare risultante
dalla dichiarazione dei redditi dell’imprenditore, sono imputati a ciascun familiare che
abbia prestato in modo continuativo e prevalente attivita`
di lavoro nell’impresa, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili,
purche´ l’indicazione dei familiari e del loro rapporto di
parentela o affinita` con l’imprenditore risulti da atto pubblico o scrittura privata autenticata, anteriore al periodo
d’imposta, e sottoscritta dall’imprenditore e dai familiari
stessi. Peraltro l’indicazione
delle quote di partecipazione
agli utili, in proporzione alla
quantita` e qualita` del lavoro
effettivamente prestato dai
familiari, deve risultare dalla
dichiarazione dei redditi dell’imprenditore; che, infine,
ciascun familiare attesti nella
propria dichiarazione dei redditi di aver prestato la propria
attivita` di lavoro in modo
continuativo e prevalente.
Sotto l’aspetto previdenziale,
il titolare e i familiari lavoratori sono tenuti ad iscriversi
alla gestione presso la quale
e` assicurato l’imprenditore e
versare i relativi contributi,
che, di fatto, vengono corrisposti dal titolare dell’impresa familiare, il quale ha diritto ad esercitare il diritto di rivalsa nei confronti di ciascun
partecipante per la quota dallo stesso dovuta.
In conclusione, anche se e `
vero che nella maggior parte
dei casi l’impresa familiare
attiene all’esercizio di una
azienda di piccole dimensioni, va precisato che la norma
nulla specifica al riguardo; e`,
dunque, da ritenere che potrebbe qualificarsi come familiare anche un’impresa di
medie o grandi dimensioni,
della quale facciano parte,
accanto ai familiari, anche altri soggetti esterni alla famiglia, come soci o dipendenti,
con conseguente incremento
della complessita`dei rapporti
gestionali e patrimoniali in
gioco.
In sintesi, pare opportuno
sottolineare che per impresa
familiare si intende una impresa nella quale prestano attivita ` lavorativa in maniera
abituale il coniuge, i parenti
entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado del
titolare che vengono considerati collaboratori familiari.
Il collaboratore familiare dell’imprenditore, proprio in
virtu` della sua particolare posizione non assume la veste
di lavoratore subordinato ed
e`da escludere che la sua attivita` possa essere considerata
come lavoro dipendente e
che lo stesso possa essere
equiparato ad un socio di
una societa`.
Il rapporto che si costituisce
in una impresa familiare, fra
il titolare ed i suoi componenti, infatti, e` un rapporto
del tuttosui generised in esso non si riscontrano le caratteristiche di un rapporto subordinato perche´ manca, al
di la` di una effettiva subordinazione, l’obbligo del rispetto di un orario di lavoro ed
il diritto ad un compenso
che nella circostanza e` rappresentato piu` che da una vera e propria retribuzione dalla
sua partecipazione agli utili
di impresa secondo la qualita`
e la quantita` dell’attivita` prestata.
Le particolari caratteristiche
dell’impresa familiare hanno
indotto il legislatore a richiamarla esplicitamente nell’art.
3, comma 12, del D.Lgs. n.
81/08 ove si stabilisce che
«nei confronti dei componenti dell’impresa familiare di
cui all’art. 230-bis del codice
civile, dei coltivatori diretti
del fondo, degli artigiani e
dei piccoli commercianti e
dei soci delle societa` semplici operanti nel settore agricolo si applicano le disposizioni di cui all’articolo 21».
Stante il tenore letterale dell’articolo 230-bisdel codice
civile, per opporre l’esistenza
di una «impresa familiare»
occorre che vi sia «l’impresa»; e` pertanto escluso che
essa possa costituirsi per lo
svolgimento di una attivita`libero-professionale.
Associazione
in partecipazione
Oltre al percorso esperibile
con l’impresa familiare in
quell’ottica, anche se con
presupposti e procedure diverse, si colloca l’associazione in partecipazione, per la
quale si forniscono gli ultimi
aggiornamenti, ricordando
che l’articolo 1, commi da
28-31, della legge Fornero
(legge n. 92/2012), ha introdotto alcune modifiche al
contratto di associazione in
partecipazione quando l’apporto dell’associato preveda
anche una prestazione di lavoro.
Per il nuovo testo dell’articolo 2549 cod. civ., il numero
degli associati non puo` essere superiore a tre, indipendentemente dal numero degli
associanti con la eccezione di
soggetti legati all’associante
da rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o
di affinita` entro il secondo.
La violazione del limite comporta che il rapporto associativo viene considerato rapporto di lavoro subordinato
a tempo indeterminato.
Con una modifica alla legge
n. 92/2012 il D.L. n. 76/
2013 nel testo licenziato dal
Senato deroga alle previsioni
di cui sopra, in caso di:
imprese a scopo mutualistico, relativamente agli associati individuati mediante
elezione dall’organo assembleare di cui all’articolo
2540, il cui contratto sia certificato dagli organismi di cui
all’articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003,
n. 276, e successive modificazioni;
rapporto fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive
o di sequenze di immagini
in movimento;
Le caratteristiche fondamentali del contratto di associazione in partecipazione si
possono riassumere:
nella gestione dell’impresa
o dell’affare da parte dell’associante;
nella partecipazione agli
utili dell’impresa, se presenti,
da parte dell’associato;
nell’assunzione del rischio
di impresa da parte dell’associato (diritto agli utili solo se
prodotti, responsabilita` per le
perdite non oltre il valore apportato);
diritto al rendiconto dell’affare o al rendiconto annuale di gestione da parte
dell’associato.
Secondo la previsione di cui
all’articolo 1, comma 30,
della legge Fornero, si presumono, salvo prova contraria, rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato i
contratti di associazione in
partecipazione con apporto
di lavoro realizzati senza che:
vi sia stata un’effettiva partecipazione dell’associato
agli utili d’impresa;
non sia stato consegnato il
rendiconto annuale di gestione all’associato;
l’apporto dell’associato
non sia connotato da competenze teoriche di grado elevato ovvero da capacita ` tecnico
- pratiche acquisite da precedenti rilevanti esperienze.
Si ricorda che e` prevista la
possibilita` di certificare il
contratto di associazione in
partecipazione secondo la
procedura volontaria prevista
dal decreto legislativo n. 276/
2003, e che, i contratti di associazione in partecipazione
in essere alla data del 18 luglio 2012 (data di entrata in
vigore della legge n. 92/
2012) e certificati mantengono validita` fino alla loro cessazione.
Il primo comma dell’art.
2552 c.c. conferisce all’associante il diritto esclusivo alla
gestione dell’impresa, diritto
inalienabile, posto che l’associante non puo ` rinunciarvi
a favore dell’associato. Da
cio` consegue l’impossibilita`
dell’associato di inserirsi nella gestione dell’impresa, dell’affare o degli affari oggetto
del contratto. Va peraltro
considerato che la rigida portata del primo comma dell’art. 2552 c.c. e `stata oggetto
di tentativi di mitigazione sia
in dottrina che in giurisprudenza e la Cassazione (Cass.
7 febbraio 1997, n. 1191) ha
affermato che «La disposizione di cui al comma primo
dell’art. 2552 c.c. che, in tema di associazione in partecipazione, prevede, di regola,
che la gestione dell’impresa
spetti all’associante, e` derogabile, potendo il contratto
affidare all’associato poteri
di gestione sia interna che
esterna, sempre che egli ripeta i propri poteri dall’associante».
A maggiore ragione non parrebbe lesivo del primo comma dell’art. 2552 c.c. il trasferimento di alcuni poteri
gestori dell’associante all’associato per quanto riguarda
l’attivita ` negoziale esterna
configurandosi (o limitandosi) tale fatto piu ` come potere
di rappresentanza, posto che
cio` e` possibile nei confronti
di chiunque venga scelto da
chi conferisce una delega.
Fermo resta il fatto che, nonostante le possibili mitigazioni, il dettato del primo
comma dell’art. 2552 c.c. tale resta e l’associante deve
poter, in completa liberta`, gestire l’impresa l’affare o gli
affari oggetto del contratto.
Oltre al diritto alla percezione degli utili (art. 2549 c.c.)
l’associato ha diritto al controllo che e `, peraltro, di due
tipi. Il secondo comma dell’art. 2552 c.c. stabilisce che
«il contratto puo` determinare
quale controllo possa esercitare l’associato ...». E
` un tipo
di controllo di cui deve essere previsto contrattualmente
e solo in quei termini potra`
essere esercitato.
Spetta inoltre, per legge, all’associato il diritto al rendiconto previsto dal terzo comma dell’art. 2552 c.c. Diritto
non derogabile posto che la
partecipazione agli utili e` il
corrispettivo dell’apporto e
non e` possibile lasciarne la
determinazione al debitore
(associante); cio ` si configurerebbe, a contrario, se il diritto
al rendiconto non fosse uno
speciale diritto inderogabile
(Cass. 3 febbraio 1996, n.
926).
La partecipazione dell’associato agli utili e` elemento essenziale del contratto di associazione in partecipazione
cosı` che un contratto che la
escludesse sarebbe di per se´
nullo per carenza di uno dei
requisiti essenziali.
Per quanto attiene alla percentuale di partecipazione
agli utili dell’associato e` opportuno evidenziare che parte della dottrina ritiene che
la mancata indicazione della
quota comporta la nullita`
del contratto per mancanza
di un requisito essenziale. A
tal proposito la Corte di Cassazione ha stabilito che se il
contratto non determina la
quota degli utili spettanti all’associato, tale quota va determinata in proporzione al
valore dell’impresa, ovvero
dell’affare o degli affari rispetto ai quali l’associazione
e` pattuita, tenendo conto,
nella prima ipotesi che l’impresadeve essere valutatasecondoi criteri che presiedono alla redazione dei bilanci,
senza possibilita` di computare un compenso all’imprenditore per la sua attivita` di
gestione aziendale (Cass. 9
marzo 1982, n. 1476 ).
Quando l’apporto dell’associato si risolve esclusivamente in una attivita ` personale di
collaborazione con l’associante, la controversia fra le
parti puo` rientrare nell’ambito dell’art. 409 c.p.c. (Cass.,
27 settembre 1991, n.
10095).
Come per l’impresa familiare, il codice civile cita
espressamente la partecipazione agli utili dell’impresa,
ne consegue che l’istituto
non e` applicabile agli studi
professionali.
Legge di stabilita`
2014
La legge di stabilita` 2014
modifica la norma del c.d.decreto- lavoro (art. 7-bis D.L.
28 giugno 2013, n. 76) che
ha previsto la stabilizzazione
dei contratti di associazione
in partecipazione privi dei requisiti che la Legge Fornero
ha stabilito quale presuppo sto di validita` dei suddetti
contratti. In particolare:
si estende sino al 31 marzo
2014 (al posto del ‘‘vecchio’’ 30 settembre 2013) il
periodo di riferimento (che
inizia dal 1º giugno 2013)
per la stipula di contratti di
lavoro a tempo indeterminato;
slitta al 31 luglio 2014 (dal
31 gennaio 2014) il termine
ultimo per il deposito all’Inps dei nuovi contratti, gli
atti di conciliazione e dell’attestazione dell’avvenuto versamento del contributo
straordinario.
Sono ammessi all’utilizzo del
nuovo istituto i datori di lavoro con contratti di associazione in partecipazione in essere o cessati da non piu ` di
cinque anni alla data di entrata in vigore della norma. Peraltro l’adesione al nuovo
istituto e ` consentita anche alle aziende che siano destinatarie di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali
non definitivi concernenti la
qualificazione dei pregressi
rapporti, essendo quindi sospesi gli effetti di tali provvedimenti sino all’esito della
verifica che l’Istituto deve
svolgere relativamente alla
correttezza degli adempimenti effettuati dalle aziende
richiedenti il beneficio.
Con la circolare n. 167 del 5
dicembre 2013 l’Inps fornisce le prime istruzioni operative per la presentazione della domanda, con la precisazione preliminare che la procedura di stabilizzazione dei
contratti di associazione in
partecipazione interessa solo
gli associati che apportano
esclusivamente attivita` lavorativa. Altra importante precisazione e` che gli effetti
dei provvedimenti amministrativi o giurisdizionali non
definitivi concernenti la qualificazione dei pregressi rapporti sono sospesi sino all’esito della verifica che l’Istituto deve svolgere relativamente alla correttezza degli
adempimenti effettuati dalle
aziende richiedenti il beneficio. Inoltre, nei sei mesi successivi all’assunzione (con
contratto di lavoro a tempo
indeterminato) i datori di lavoro possono recedere dal
rapporto di lavoro solo in
presenza di giusta causa o
giustificato motivo soggettivo.
I lavoratori che aderiscono
alla stabilizzazione devono
sottoscrivere, con riferimento
a tutto cio` che riguarda i pregressi rapporti di associazione, atti di conciliazione nelle
sedi e secondo le procedure
di cui agli articoli 410 e seguenti del codice di procedura civile. L’efficacia di tali
atti e` condizionata all’adempimento dell’obbligo, a carico del datore di lavoro, del
versamento alla Gestione separata, di un contributo
straordinario integrativo finalizzato al miglioramento del
trattamento previdenziale,
nella misura del 5 per cento
della quota di contribuzione
a carico di ciascun associato.
Per il calcolo dell’importo
del contributo si considera
la contribuzione dovuta a carico degli associati per i compensi erogati negli ultimi sei
mesi del periodo di vigenza
del contratto o, qualora esso
sia inferiore a sei mesi, nell’intero periodo precedente
l’inizio del rapporto di lavoro
subordinato. La domanda deve essere trasmessa telematicamente, anche tramite un intermediario abilitato che, in
questo caso, dovra` sottoscrivere una dichiarazione di responsabilita` che garantisca il
rispetto della legge n. 12/79
che disciplina l’attivita` dei
consulenti del lavoro.
Il buon esito della verifica
comporta, relativamente ai
pregressi rapporti di associazione, l’estinzione degli illeciti previsti dalle disposizioni
in materia di versamenti contributivi, assicurativi e fiscali, anche connessi ad attivita `
ispettiva gia ` compiuta alla
data di entrata in vigore della
norma. Conseguentemente
viene meno l’efficacia dei
provvedimenti amministrativi a seguito di contestazioni
riguardanti i medesimi rapporti anche se gia` oggetto di
accertamento giudiziale non
definitivo. Precisa l’Istituto
previdenziale che l’estinzione riguarda anche le pretese
contributive, assicurative e
le sanzioni amministrative e
civili conseguenti alle contestazioni connesse ai rapporti
sopra richiamati, nonche´ ad
eventuali forme di tirocinio
oggetto di contestazione per
le stesse aziende che hanno
attivato la procedura di stabilizzazione per gli associati in
partecipazione. In tal senso si
e` pronunciato anche il Ministero del lavoro con la circolare n. 35 del 29 agosto 2013
domenica 2 febbraio 2014
4/2014 - Legge di stabilita` 2014 Tassazione dei redditi da lavoro: nuove detrazioni Maria Rosa Gheido e Alfredo Casotti- Consulenti del lavoro
La legge 27 dicembre 2013,
n. 147 (Legge di stabilita`
2014), recante «Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato», pubblicata sul S.O.
alla Gazzetta Ufficiale n. 302
del 27 dicembre 2013, e` formata da un unico articolo
composto da 749 commi. Alcuni interventi interessano il
Testo unico delle imposte
sui redditi, di cui al decreto
del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n.
917 (Tuir), a cui sono apportate modifiche che, per quanto attiene la tassazione dei
redditi da lavoro interessano,
in particolare, gli articoli 10,
13, 51, 54 e, seppure indirettamente, l’articolo 3 per
quanto attiene i redditi derivanti dal lavoro prestato dai
c.d. «frontalieri».
Nuove detrazioni
di imposta
Dal 1º gennaio 2014 cambiano le detrazioni per lavoro
dipendente. Poiche´la modifica interessa solo i commi 1 e
2 dell’articolo 13 del Tuir, le
nuove detrazioni non si applicano ai percettori di trattamenti pensionistici. Il comma 127 dell’articolo unico
della legge di stabilita` introduce, al comma 1 dell’articolo 13, le seguenti modifiche:
a) al comma 1, alla lettera
a), le parole: «1.840 euro»
sono sostituite dalle seguenti: «1.880 euro»;
b) al comma 1, le lettere b) e
c) sono sostituite dalle seguenti:
«b) 978 euro, aumentata del
prodotto tra 902 euro e l’importo corrispondente al rapporto tra 28.000 euro, diminuito del reddito complessivo, e 20.000 euro, se l’ammontare del reddito complessivo e`superiore a 8.000 euro
ma non a 28.000 euro;
c) 978 euro, se il reddito
complessivo e` superiore a
28.000 euro ma non a
55.000 euro; la detrazione
spetta per la parte corrispondente al rapporto tra l’importo di 55.000 euro, diminuito del reddito complessivo, e l’importo di 27.000 euro».
Il comma 2 dell’articolo 13
del Tuir e`, invece, abrogato.
Dal primo gennaio 2014,
pertanto, per l’applicazione
delle detrazioni per lavoro
subordinato si utilizzano le
seguenti formule:
da 0 a 8000 euro = 1880
da 8000 a 28000 euro =
978 +½902 (28000 - reddito complessivo) / 20.000) ;
da 28000 a 55000 euro =
978 ½(55000 reddito
complessivo) /27000 .
Le detrazioni di cui sopra interessano i redditi conseguiti
a norma dell’art. 49, per prestazioni di lavoro dipendente,
con esclusione di quelli da
pensione e art. 50, comma 1
lett. a), b), c), c-bis), d), hbis) e l):
soci di cooperative di produzione e lavoro e delle altre
cooperative di cui all’art. 50,
comma 1, lett. a), (sempre
che il rapporto, diverso da
quello associativo, intercorrente con la cooperativa, sia
di lavoro dipendente o di collaborazione coordinata e
continuativa);
lavoratori che percepiscono indennita` da terzi in relazione a prestazioni rese in
connessione alla loro qualita`
di lavoratori dipendenti [art.
50, comma 1, lett. b)];
percettori di borse di studio, di premi o di sussidi corrisposti per fini di studio o di
addestramento professionale
[art. 50, comma 1, lett. c)];
collaboratori coordinati e
continuativi, con o senza modalita` a progetto [art. 50,
comma 1, lett. c-bis)];
sacerdoti [art. 50, lett. d)];
titolari di trattamenti pensionistici erogati dalla previdenza complementare [art. 50,
lett. h-bis)];
lavoratori impiegati in attivita`socialmenteutili[art. 50,
lett. l)].
Modalita`
di tassazione
Nulla cambia per quanto attiene le aliquote applicabili
per la determinazione dell’imposta (articolo 11 del
Tuir) e le detrazioni per carichi di famiglia (art. 12). Pertanto l’imposta lorda e ` determinata, anche per l’anno
2014, applicando al reddito
complessivo, al netto degli
oneri deducibili di cui all’articolo 10 dello stesso Tuir le seguenti aliquote per scaglioni di reddito:
a)fino a 15.000 euro, 23 per
cento;
b)oltre 15.000 euro e fino a
28.000 euro, 27 per cento;
c)oltre 28.000 euro e fino a
55.000 euro, 38 per cento;
d)oltre 55.000 euro e fino a
75.000 euro, 41 per cento;
e)oltre 75.000 euro, 43 per
cento.
L’imposta non risulta dovuta
se alla formazione del reddito
complessivo concorrono soltanto redditi di pensione non
superiori a 7.500 euro, goduti
per l’intero anno, redditi di
terreni per un importo non
superiore a 185,92 euro e
quello dell’unita` immobiliare
adibita ad abitazione principale e delle relative pertinenze.
L’imposta netta si determina
applicando sull’imposta lorda le detrazioni previste negli
articoli 12, 13, 15 e 16 del
Tuir, nonche´ in altre disposizioni di legge. Dall’imposta
netta si detrae altresı` l’ammontare dei crediti d’imposta
spettanti al contribuente a
norma dell’articolo 165 Tuir.
Se l’ammontare dei crediti
d’imposta e` superiore a quel lo dell’imposta netta il contribuente ha diritto, a sua
scelta, di computare l’eccedenza in diminuzione dall’imposta relativa al periodo
d’imposta successivo o di
chiederne il rimborso in sede
di dichiarazione dei redditi.
Di regola la detrazione per i
figli spetta nella misura del
50 per cento a ciascun genitore non legalmente ed effettivamente separato. E
`
venuta
infatti meno la facolta `, prevista fino al periodo di imposta
2006, dei coniugi di ripartire
liberamente fra di loro le detrazioni spettanti, cosı ` sfruttando al meglio il beneficio
fiscale che ne poteva derivare. Costituisce eccezione a
tale regola la possibilita ` da
parte dei genitori di accordarsi differentemente in merito
alla destinazione della detrazione, destinando l’intero
ammontare della detrazione
al coniuge con reddito piu`
elevato.
In caso di separazione legale
ed effettiva o annullamento,
scioglimento o cessazione
agli effetti civili del matrimonio: la detrazione spetta al
coniuge affidatario, o meglio, in caso di affidamento
del figlio ad uno solo dei genitori, la detrazione spetta interamente al genitore affidatario salvo la possibilita ` di
un diverso accordo. Tale accordo puo` essere finalizzato
a ripartire la detrazione nella
misura del 50% ovvero ad attribuire l’intera detrazione al
genitore che ha il reddito
piu` elevato.
Nel caso di affidamento congiunto o condiviso, la detrazione e` ripartita tra i genitori
nella misura del 50%, salvo
la possibilita ` di un diverso
accordo. Tale accordo puo`
avere il contenuto di attribuire l’intera detrazione al genitore che ha il reddito piu ` elevato.
Al di fuori delle predette ipotesi, la norma prevede, in caso di imposta incapiente del
genitore che ha diritto alla
detrazione, la possibilita` di
devolvere in favore dell’altro
genitore la detrazione non
fruita per incapienza anche
parziale dell’imposta e che
quest’ultimo, salvo diverso
accordo, e` tenuto a riversare
al genitore affidatario un importo pari all’intera detrazione o, in caso di affidamento
congiunto, un importo pari
al 50% della detrazione stessa.
Al verificarsi di tale condizione, la rinuncia da parte
del genitore con imposta incapiente a fruire della detrazione spettante in favore dell’altro, non opera automaticamente, ma deve essere portata a conoscenza dell’altro
genitore e presuppone un’intesa tra i genitori, i quali devono rendere reciprocamente
note le rispettive condizioni
reddituali.
Detrazione per
carichi di famiglia
L’art. 12 Tuir, non modificato dal D.D.L. di Stabilita ` pe il 2014, prevede delle detrazioni per il coniuge, i figli e
gli altri familiari a carico parametrate al reddito complessivo del contribuente.
Sono considerati familiari fiscalmente a carico i membri
della famiglia che nel corso
dell’anno solare oggetto della dichiarazione hanno posseduto un reddito complessivo uguale o inferiore a
2.840,51 euro, al lordo degli
oneri deducibili.
Nel limite di reddito di
2.840,51 euro che il familiare
deve possedere per essere
considerato fiscalmente a carico, devono essere computate anche le seguenti somme,
che non sono comprese nel
reddito complessivo:
le retribuzioni corrisposte
da Enti e Organismi internazionali, da Rappresentanze
diplomatiche e consolari, da
Missioni, dalla Santa Sede,
dagli Enti gestiti direttamente
da essa e dagli Enti centrali
della Chiesa Cattolica;
la quota esente dei redditi
di lavoro dipendente prestato
nelle zone di frontiera ed in
altri Paesi limitrofi in via
continuativa e come oggetto
esclusivo del rapporto lavorativo da soggetti residenti
nel territorio dello Stato;
il reddito d’impresa o di lavoro autonomo assoggettato
ad imposta sostitutiva nel caso di applicazione del regime
fiscale di vantaggio per l’imprenditoria giovanile e lavoratori in mobilita ` (art. 27,
commi 1 e 2, D.L. n. 98/
2011);
il reddito d’impresa o di lavoro autonomo assoggettato
ad imposta sostitutiva in applicazione del regime per le
nuove attivita` produttive
(art. 13, legge n. 388/2000 -Finanziaria 2001);
il reddito dei fabbricati assoggettato alla cedolare secca
sulle locazioni.
Mentre non deve essere considerato il reddito degli immobili sfitti (rendita catastale) assoggettati ad Imu (imposta municipale unica) prevista dal D.Lgs. n. 23/2011.
Possono essere considerati
familiari a carico, anche se
non conviventi con il contribuente o residenti all’estero:
Franchigia
per i lavoratori
frontalieri
Dall’anno 2014 la deduzione
di 6.700 euro dal reddito dei
lavoratori c.d. «frontalieri»,
diventa definitiva. Il comma
175 dell’articolo 1 della legge di stabilita`ripropone l’importo che era stato cosı`ridotto - dai precedenti 8.000 euro
- dalla legge n. 228/2012,
che ne aveva anche fissato
la decadenza al 31 dicembre
2013. Fino all’anno 2002,
peraltro, detti redditi erano
esclusi dalla base imponibile
ai sensi dell’art. 3, comma
2, della legge 23 dicembre
2000, n. 388 e dell’art. 9,
comma 23, della legge 28 dicembre 2001, n. 448.
L’Agenzia delle entrate (circ.
n. 2/E/2003) ha precisato che
la deduzione si riferisce ai
soli redditi percepiti dai lavoratori dipendenti che sono residenti in Italia e quotidianamente si recano all’estero in
zone di frontiera (quali ad
esempio, Francia, Austria,
San Marino, Stato Citta` del
Vaticano) o in paesi limitrofi
(quali ad esempio il Principato di Monaco) per svolgere la
prestazione di lavoro.
Dalla circostanza che il reddito di lavoro dipendente
prestato in zone di frontiera
non concorre alla formazione
del reddito complessivo fino
al limite di 6.700 euro deriva
la conseguenza che, ai fini
del calcolo dell’imposta, occorre riferirsi alle somme
percepite, al netto di 6.700
euro, e su tale importo applicare le detrazioni spettanti.
Non rientrano nella definizione di lavoratori frontalieri
quei dipendenti che, seppure
residenti in Italia, in forza di
uno specifico contratto, prestano la propria attivita` all’estero in via esclusiva e continuativa, soggiornando all’estero per un periodo superiore a 183 giorni nell’arco di
un periodo di 12 mesi. Per
questi lavoratori si rende, in
vece, applicabile il particolare regime di tassazione previsto dall’art. 51, comma 8-bis,
del Tuir.
Per l’anno 2014 le retribuzioni convenzionali sono state
fissate con il decreto interministeriale del 23 dicembre
2013, in misura comunque
non inferiore ai contratti collettivi nazionali di categoria,
raggruppati per settori omogenei.
Le Convenzioni contro le
doppie imposizioni possono
dettare regole particolari per
quanto attiene il regime fiscale del reddito dei lavoratori frontalieri. La Convenzione contro le doppie imposizioni tra Italia e Austria, per
esempio, definisce frontaliero chi attraversa abitualmente
la frontiera per recarsi al lavoro. La Convenzione contro
le doppie imposizioni tra Italia e Francia definisce le zone
di frontiera alle quali si applica il regime fiscale dei frontalieri e indica a tal fine le regioni Valle d’Aosta, Piemonte e Liguria, confinanti con i
dipartimenti dell’Alta Savoia, Savoia, Alte Alpi, Alpi
dell’Alta Provenza ed Alpi
Marittime.
L’Accordo tra la Svizzera e
l’Italia, concluso il 3 ottobre
1974, considera frontalieri
solo i lavoratori che quotidianamente si recano dalla
propria residenza, sita in un
Comune prossimo al confine, nell’ambito della fascia
di 20 Km dallo stesso, in
uno dei Cantoni confinanti
con l’Italia (Cantoni del Ticino, dei Grigioni e del Va lese). Peraltro, l’Accordo
con la Svizzera prevede la
tassazione esclusiva nello
Stato ove e` svolta l’attivita`
da lavoro dipendente, con
esclusione da imposizione
nello Stato di residenza. Solo per quanto attiene i «frontalieri» come avanti considerati la tassazione si applica
solo in Svizzera, ed e` quest’ultima che provvede a ristornare parte del gettito ai
Comuni italiani confinanti,
elencati con apposito decreto del Ministero dell’economia e delle finanze. Al di
fuorididettafascia,ilreddito e ` tassato sia in Svizzera
che in Italia, fermo restando
cheilregimedeifrontalieri
si rende applicabile, in Italia,
solo in quanto vi sia l’effettivo rientro quotidiano dalla
Svizzera all’Italia. Questi lavoratori hanno titolo alla
franchigia di 6.700 euro e
possono scomputare il credito derivante dalle imposte
assolte, in via definitiva, in
Svizzera.
Tassazione redditi
atleti professionisti
Ai fini della determinazione
del reddito da lavoro dipendente prestato dagli atleti
professionisti, si considera
anche il costo dell’attivita` di
assistenza sostenuto dalle societa` sportive professionistiche nell’ambito delle trattative aventi ad oggetto le prestazioni sportive degli stessi
atleti, nella misura del 15
per cento, al netto delle somme versate dall’atleta professionista ai propri agenti per
l’attivita ` di assistenza nelle
medesime trattative. Lo prevede il comma 160 della legge di stabilita` 2014 che aggiunge, all’articolo 51 del testo unico delle imposte sui
redditi, di cui al decreto del
Presidente della Repubblica
22 dicembre 1986, n. 917, il
comma 4-bis.
Appare utile sottolineare
che, salvo casi particolari,
la prestazione a titolo oneroso dell’atleta professionista costituisce oggetto di
un contratto di lavoro subordinato regolato dalle
norme di cui alla legge n.
91 del 1981 e che, pertanto,
i compensi percepiti dall’atleta costituiscono redditi
di lavoro dipendente, soggetti alla disciplina dell’articolo 51 del Tuir, fermo restando che, per espressa
previsione del comma 161
della legge di stabilita` in
commento, il nuovo comma
4-bissi applica dal periodo
di imposta in corso al 31 dicembre 2013.
Si segnala, inoltre, che il reddito derivante dall’attivita`
sportiva professionistica e`
stato oggetto della recente
circolare dell’Agenzia delle
entrate, n. 37/E/2013.
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